最高法院民事判決 一○三年度台上字第一二八號上 訴 人 李武進
李隆榮李錦鶴李民興共 同訴訟代理人 林維毅律師被 上訴 人 蘇素存上列當事人間請求變更和解之給付事件，上訴人對於中華民國一○二年一月三十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○○年度重上字第七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件被上訴人於原審追加起訴（備位之訴）主張：上訴人與訴外人李辰昇原共有坐落屏東縣屏東市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），李武進應有部分六分之二、李隆榮、李錦鶴、李民興、李辰昇應有部分各六分之一；李辰昇並於民國八十四年間將其土地應有部分六分之一設定擔保債權額新台幣（下同）一千二百萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予伊，以擔保伊對於李辰昇之一千二百萬元債權。嗣李武進對伊提起塗銷系爭抵押權登記之訴，雙方於九十四年九月十九日成立訴訟上和解，伊同意於系爭土地辦理裁判或協議分割時，就李辰昇以其土地應有部分六分之一為伊設定之系爭抵押權，僅轉載登記於分割後李辰昇所分得之土地。詎上訴人與李辰昇違反誠信原則，於九十四年十二月十四日經屏東縣屏東市調解委員會（下稱屏東調解會）調解成立時，將系爭土地分割為一九○、一九○之一等二筆地號土地，分割後一九○地號土地緊鄰道路，由上訴人保持共有，一九○之一地號土地則在未鄰接道路無甚價值之裡地，由李辰昇單獨取得，致系爭抵押權之擔保物價值減低。上訴人明知伊之系爭抵押權存在，故意以背於善良風俗方法，使系爭抵押權之擔保物價值減少，致伊之債權因而減少受償而受有損害，其等並獲有土地增加價值二百九十六萬七千五百五十元之利益。爰依侵權行為、不當得利等法律關係，求為命上訴人連帶給付伊二百九十六萬七千五百五十元，及李武進、李隆榮、李錦鶴自一○○年八月二十六日、李民興自同年九月九日各起算法定遲延利息之判決（被上訴人就先位聲明，及備位聲明逾此之請求，經原審判決駁回後，未據聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人之系爭抵押權已轉載於李辰昇所有分割後一九○之一地號土地。被上訴人於和解成立時可預見李辰昇日後取得之土地好壞不一，伊等自無違反誠信原則，故意侵害被上訴人之權益，被上訴人復未受有損害等語，資為抗辯。
原審為被上訴人追加之訴之一部勝訴判決，係以：系爭土地原由上訴人與訴外人李辰昇所共有，李辰昇之應有部分為六分之一。李辰昇之妻劉琳妹於八十四年七月間就李辰昇所有土地應有部分六分之一，辦理以義務人及債務人為李辰昇，權利人為被上訴人之系爭抵押權設定登記。上訴人李武進兼為其他共有人利益，以被上訴人為對造，提起塗銷系爭抵押權登記之訴；雙方於九十四年九月十九日成立訴訟上和解，被上訴人同意於系爭土地辦理裁判或協議分割時，就李辰昇設定之系爭抵押權，僅轉載登記於分割後李辰昇分得之土地。上訴人與李辰昇於九十四年十二月十四日經屏東調解會調解成立時，約定土地分割為一九○、一九○之一等二筆地號土地，一九○地號土地由上訴人共有，一九○之一地號土地由李辰昇單獨取得，並經辦理登記完畢，被上訴人之系爭抵押權已轉載於該一九○之一地號土地上。被上訴人主張系爭抵押權係因李辰昇之妻劉琳妹向其借款一千五百多萬元，李辰昇同意併存承擔其中一千萬元借款債務，而以土地應有部分六分之一設定系爭抵押權，並簽發同額本票作為抵押權擔保債權之證明，其已聲請法院對於李辰昇核發支付命令確定等情，有支付命令、確定證明書為證，復為上訴人所不爭。經歐亞不動產估價師聯合事務所鑑定，於系爭土地九十五年二月分割時，李辰昇分割後取得一九○之一地號土地之價值，較其分割前共有系爭土地應有部分六分之一價值，減少二百九十六萬四千五百元；於被上訴人一○○年八月間追加起訴時，其價值則減少三百五十五萬七千四百元，足見李辰昇分得之土地與其應有部分之價值顯不相當，而損及系爭抵押權之擔保物價值。上訴人與李辰昇於協議分割系爭土地時，由李辰昇分得與其應有部分顯不相當之土地，且未取得其他補償，自係以背於善良風俗方法加損害於被上訴人，致其債權一部無法實現。李辰昇除該一九○之一地號土地外，別無其他財產，一九○之一地號土地於被上訴人追加起訴時之價值僅三百五十五萬七千四百元，顯不足以清償李辰昇積欠之一千萬元債務，足認被上訴人已受有損害。被上訴人於九十九年三月始知悉上訴人之侵權行為事實，迄至其追加起訴時請求權尚未逾二年時效。從而被上訴人本於侵權行為法律關係，求為命上訴人連帶給付二百九十六萬七千五百五十元，及李武進、李隆榮、李錦鶴自一○○年八月二十六日、李民興自同年九月九日各起算法定遲延利息之判決，洵非無據等詞，為其判斷之基礎。
按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；若損害發生與否尚屬未定，亦不得預先請求賠償。抵押權乃係於其所擔保之債權不受清償時，始得將抵押物予以變價，以為清償。故於實行抵押權後，始得確定其所擔保之債權是否受未受清償之損害及其金額。查系爭抵押權已轉載於李辰昇分得之一九○之一地號土地上，且被上訴人尚未實行系爭抵押權，為原審確定之事實，能否認被上訴人已受實際損害，其損害即係擔保物減少之價值，亟待查明。且被上訴人是否已執確定支付命令對於李辰昇為強制執行？結果如何？系爭抵押權所擔保之債權是否已無法完全受償，與上訴人應否賠償及其範圍為何？所關至切。上訴人一再抗辯：被上訴人之債權仍然存續，並未消滅，被上訴人尚未實行系爭抵押權，其損害尚未發生等語（原審卷第一一一、二○六頁），自屬其重要攻防方法。原審就此未說明其取捨意見，遽為上訴人不利之判斷，亦有判決不備理由之違背法令。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十二 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 高 孟 焄法官 邱 瑞 祥法官 盧 彥 如法官 李 文 賢本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十九 日
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