最高法院民事判決 一○三年度台上字第一三四七號上 訴 人 江萬有訴訟代理人 陳鼎正律師上 訴 人 江阿却被 上訴 人 中國信託資產管理股份有限公司法定代理人 謝明鑫訴訟代理人 賴盛星律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○二年十月二十二日台灣高等法院第二審判決（一○二年度重上字第一一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人間抵押債權不存在及塗銷抵押權人為上訴人江萬有之最高限額抵押權暨該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理 由按本件被上訴人請求確認上訴人江阿却與上訴人江萬有就原判決附表（下稱附表）二之㈡最高限額抵押權所擔保之新台幣（下同）五百萬元債權不存在，江萬有應將附表二之㈡最高限額抵押權予以塗銷，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，本件雖僅江萬有提起第三審上訴，惟依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其上訴效力及於同造當事人江阿却，爰將之併列為上訴人，先予敘明。
本件被上訴人主張：江阿却以所有如附表一所示不動產，為江萬有設定附表二之㈡最高限額抵押權，惟江萬有對於江阿却之借款債權發生在附表二抵押權登記存續期間以前者，不在該抵押權擔保債權範圍內，或其本票債權已經罹於時效，又未於五年內行使抵押權，是江阿却得請求江萬有塗銷系爭抵押權。因台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）九十八年度司執字第○○○○號強制執行事件（下稱○○○○號執行事件。執行債務人為江阿却等、執行債權人為台灣金聯資產管理股份有限公司、併案債權人為渣打國際商業銀行股份有限公司，下稱渣打銀行）拍賣附表一所示不動產，伊於民國九十九年五月七日受讓渣打銀行對於江阿却之債權，並依金融機構合併法第十五條第一項第一款、第十八條第三項規定，於九十九年六月七日公告，詎原審共同被告羅瑞妹、江金田及江萬有以系爭不動產拍定價格不足以清償其等優先債權，拍賣無實益為由，聲請法院撤銷拍定，經桃園地院於一○○年十二月七日撤銷拍賣及拍定程序，致伊之普通債權無法受償，江阿却又怠於請求江萬有等塗銷附表二抵押權等情，爰依民法第二百四十二條、第八百八十一條之十五、第七百六十七條第一項中段規定，求為確認江阿却與江萬有就附表二之㈡抵押權所擔保之五百萬元債權不存在，及代位江阿却，求為命江萬有應將附表二之㈡抵押權予以塗銷之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。上訴人江萬有則以：江阿却自八十七年五月起陸續向伊借款達五百多萬元，於八十八年十一月三日簽發面額五百萬元之本票一紙，並設定附表二之㈡抵押權予伊等語，資為抗辯。
上訴人江阿却未於原審言詞辯論期日到期，其於第一審以：伊陸續向江萬有借款，約定月息二分，嗣後結算本金為五百萬元，簽發本票為借款依據，原均按期繳息，結算後就無力清償本息等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人此部分敗訴之判決，改判如被上訴人之聲明，無非以：被上訴人主張設定系爭本金五百萬元最高限額抵押權，權利存續期間係自八十八年十一月一日起至九十一年十月三十一日止、被上訴人受讓債權及公告、執行系爭不動產無實益，撤銷拍賣及拍定，故被上訴人提起本件訴訟有確認利益等情，為上訴人所不爭執，並有他項權利證明書、登記申請資料、通知書、債權憑證、債權讓與證明書、公告、聲明異議狀、分配表、執行命令、借據可稽，堪信為真實。依據證人即江阿却女兒徐月娥之證述，與上訴人及江阿却之陳述相符，足認上訴人抗辯：江萬有自八十七年五月五日起至八十八年八月十日止，陸續借款予江阿却，而取得本金五百萬元之借款債權乙節為真正。而按最高限額抵押權定有權利存續期間者，該存續期間具有限定擔保債權範圍之目的，原則上於該存續期間內所發生之債權，始為抵押權所擔保；於設定抵押權時已存在之債權，必須於抵押權設定契約約定為抵押權擔保範圍，始為抵押權效力所及。查上訴人所取得五百萬元借款債權，顯係於附表二之㈡抵押權登記權利存續期限以前已發生。依上訴人提出附表二之㈡抵押權之登記資料，該抵押權登記未記載擔保債權包括存續期間以前已發生之債權，上訴人亦未於申請抵押權設定登記時，提出記載約定抵押權擔保當時已發生債權之附件，作為登記簿之一部分，則應認為上開借款債權非為該抵押權擔保效力所及。次按九十六年九月二十八日修正施行之民法第八百八十一條之十五規定，最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權所擔保之範圍。此規定依民法物權編施行法第十七條，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。查江阿却、江萬有結算借款本金債權為五百萬元，由江阿却於八十八年十一月三日簽發同面額之本票予江萬有為擔保，此本票債權在附表二之㈡抵押權登記存續期間內發生，且在約定限額之範圍內，固為該抵押權之擔保效力所及。惟上開本票未載到期日，有本票可稽，依票據法第一百二十條第二項、第二十二條第一項規定，視為見票即付，時效期間僅為三年，江萬有未於九十一年十一月三日以前請求江阿却給付票款，該本票債權已罹於時效，江萬有又未於消滅時效完成後五年內，即於九十六年十一月三日以前實行抵押權，該本票債權不再屬於抵押權所擔保之範圍。江阿却、江萬有復未抗辯於附表二之㈡抵押權登記之權利存續期間內，有其他債權發生。應認江阿却與江萬有間就附表二之㈡抵押權所擔保之五百萬元債權不存在。附表二之㈡抵押權亦因之消滅，但該抵押權登記狀態妨害江阿却行使所有權，江阿却原得本於民法第七百六十七條第一項中段，請求江萬有塗銷附表二之㈡抵押權。惟江阿却怠於行使上開權利。從而被上訴人本於其為江阿却之債權人身分，請求確認江阿却與江萬有間就附表二之㈡抵押權所擔保之五百萬元債權不存在，及代位江阿却行使民法第七百六十七條第一項中段請求權，請求江萬有將附表二之㈡抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按就先前發生之數宗債務協議結算，倘結算本息且另議擔保條件、清償期間等，已變更各項債務契約之性質，與先前之法律關係干涉如何？自應探求當事人之意思以為斷。次按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，自屬違背法令。查江萬有於事實審抗辯其與江阿却於抵押權存續期間內之八十八年十一月三日就系爭借款債權協議結算，協議以五百萬元為準，由江阿却簽發面額五百萬元之本票乙紙交付江萬有收執，作為借款之依據，並由江阿却提供房地辦理抵押權設定登記予江萬有，……系爭五百萬元之借款債權雖係抵押權存續期間前發生之債權，然債權人與債務人係八十八年十一月間結算及開立本票，故此債權亦為抵押權效力所及等語（見原審卷第一五○至一五一頁）。此攸關系爭債權於協議結算後，是否為系爭最高限額抵押權效力所及，自屬重要之攻擊方法，原審未在判決理由項下，記載其取捨意見，已有理由不備之違誤。再者，江阿却於第一審曾陳稱：結算本金為五百萬元，簽發本票為借款依據等語（見第一審卷第一二二頁），則上訴人間結算並簽發本票是否僅係將借款債務更改為本票債務，或另有新債清償之意？倘係後者，是否仍得認本票債務時效過後，再五年後即非系爭抵押權擔保範圍？是否前借款已非系爭抵押權效力所及？系爭抵押權是否確無擔保之債權存在？既尚不明瞭且未完足。原審未予推闡明晰，即遽為上訴人不利之論斷，於法亦難謂合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 三 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利法官 黃 義 豐法官 鄭 雅 萍法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 七 月 十四 日
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