最高法院民事判決 一○三年度台上字第一三五九號上 訴 人 金成豐營造股份有限公司法定代理人 施慶宗訴訟代理人 郭蕙蘭律師
胡閏祺律師被 上訴 人 國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院法定代理人 蔡克嵩訴訟代理人 張嘉真律師
吳典倫律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國一○一年五月三十日台灣高等法院第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第一○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊與上訴人於民國九十二年四月三十日簽訂契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬伊醫院九層醫療大樓重建工程之建築、水電與空調標採購案（下稱系爭工程），嗣因履約問題發生糾紛，經台灣營建仲裁協會主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄及余烈於九十八年五月十九日作成08專仲字第壹號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付上訴人新台幣四千四百四十一萬七千一百五十元。惟兩造於九十五年三月二十九日在訴外人立法委員羅志明辦公室召開之協調會（下稱系爭協調會）並未達成交付仲裁之合意，且該協調會紀錄係事後拼湊而成，亦不符仲裁法第一條第三、四項仲裁協議之書面法定要件，是兩造間並無仲裁協議存在。又伊請求余烈迴避雖經仲裁庭仲裁決定駁回，但不服該仲裁決定已聲請台灣台北地方法院（下稱台北地院）裁定，詎余烈於台北地院裁定駁回前之九十八年五月十九日仍參與系爭仲裁判斷。且兩造未明示合意仲裁庭得適用衡平法則為判斷，系爭仲裁判斷卻摒棄法律規定或合約約定而為衡平仲裁，亦與仲裁法第三十一條規定有違。系爭仲裁判斷因上開情事，而有仲裁法第四十條第一項第二款「仲裁協議不成立」、第五款「仲裁人被聲請迴避仍參與仲裁」及第四款「仲裁程序違反法律規定」之事由，伊自得提起撤銷仲裁判斷之訴等情，爰求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。
上訴人則以：系爭契約第21.1.3條本即約定當事人得選擇仲裁方式解決爭議，且兩造於系爭協調會亦達成調解不成立提付仲裁之合意，是兩造間已有仲裁協議之約定，不因該協調會紀錄未經當事人簽署或上開條款後段約定以被上訴人指定之仲裁處所為仲裁處所而受影響。況伊已提出調解，並經行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）就工期部分作成調解建議，但為被上訴人不同意，依政府採購法第八十五條之一第二項規定，亦得將系爭工程爭議提付仲裁。聲請仲裁人余烈迴避事件業經台北地院裁定駁回在案，被上訴人復以同一原因訴請撤銷系爭仲裁判斷，顯已違反一事不再理原則。系爭仲裁判斷並非刻意摒棄法律規定而為衡平仲裁，自無仲裁法第四十條第一項第四款所定仲裁程序違反同法第三十一條規定之情事等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判撤銷系爭仲裁判斷，係以：兩造於九十二年四月三十日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬被上訴人之系爭工程，嗣因履約問題發生糾紛，上訴人乃向台灣營建仲裁協會提付仲裁。雖仲裁庭於九十七年十月三十一日作成中間仲裁判斷，以兩造參與之系爭協調會紀錄結論記載「本案國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院及金成豐營造有限公司雙方同意將工程爭議送交行政院公共工程委員會調解，若調解無結果，雙方合意交付仲裁。」，認定兩造間有仲裁協議存在，但查證人即代表被上訴人出席系爭協調會之楊培銘及與會之台大醫院總院工務室主任陳金德，均證稱被上訴人於該協調會未同意交付仲裁，且由該二人及與會之台灣土地銀行代表許光雄、建築師黃繼忠、律師張安琪於原審前審、仲裁詢問會或台北地院九十五年度重訴字第一一八○號請求給付履約保證金事件（下稱給付履約保證金事件）中，分別證稱：當場未看到系爭協調會紀錄
（七）以下結論部分；羅志明委員沒有針對系爭協調會紀錄所載結論逐字宣讀，事後才收到記載結論之該協調會紀錄；當場並未將系爭協調會紀錄發給大家收執，羅志明委員宣讀結論後，沒有再簽名；開會當天未看過（到）系爭協調會紀錄及交付該協調會紀錄動作；系爭協調會結論係開完會後，伊請羅志明委員辦公室傳真過來各等語以觀，系爭協調會當天亦未交付會議結論或其他文書予與會者收執或閱覽。參以除代理上訴人最大股東王益洲出席之張書毓在系爭協調會紀錄上簽載「成豐集團法務主任張書毓」外，上訴人公司別無他人簽名，當時之法定代理人王絜欐復未出席系爭協調會等情，兩造應無交付仲裁之合致意思表示。至羅志明委員於仲裁詢問會所為之證言，關於系爭協調會之經過則不明確，且與楊培銘、陳金德、許光雄、黃繼忠、張安琪等人證稱該協調會當日未交付會議結論或其他書面文件，事後始收受會議紀錄一節不符，難以採信。準此，系爭協調會紀錄記載兩造合意交付仲裁，與事實不符，不能據為認定兩造間有仲裁之協議，系爭仲裁判斷因而有仲裁法第四十條第一項第二款所定「仲裁協議不成立」之撤銷事由。另上訴人於政府採購法第八十五條之一第二項公布修正前之九十五年六月十二日，向公共工程會申請調解，應無該條項規定「工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕」之適用。又被上訴人以仲裁人余烈有仲裁法第十五條第二項第二款、第三款及第四款之迴避事由，請求余烈迴避，主任仲裁人藍瀛芳及仲裁人戴森雄雖於九十七年六月十三日作成仲裁決定予以駁回，但被上訴人不服該仲裁決定，聲請台北地院裁定，乃余烈於九十八年五月二十七日該地院以九十七年度仲聲字第四號裁定予以駁回前，與藍瀛芳、戴森雄於同年月十九日作成系爭仲裁判斷，亦有仲裁法第四十條第一項第五款所定「仲裁人被聲請迴避仍參與仲裁」之撤銷事由。上訴人抗辯仲裁程序不因聲請仲裁人迴避而停止，且法院認定余烈無迴避之必要，亦不構成撤銷仲裁判斷之事由云云，為不可採。另台北地院裁定駁回迴避之聲請，非屬確定之終局判決，上訴人以被上訴人基於同一原因訴請撤銷系爭仲裁判斷，違反一事不再理之原則云云，不足採取。綜上所述，被上訴人依仲裁法第四十條第一項第二款、第五款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查兩造因履約而生爭議，系爭契約第21.1.3約定「於徵得他方同意後，提付仲裁，依仲裁法以仲裁方式處理」（見一審卷一第七九頁）。而系爭協調會紀錄關於「結論（一）本案國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院及金成豐營造有限公司雙方同意將工程爭議送交行政院公共工程委員會調解，若調解無結果，雙方合意交付仲裁。」之記載，由參與系爭協調會之被上訴人主管機關教育部總務司專門委員顏仁政、律師張安琪、台灣土地銀行代表許光雄於給付履約保證金事件或仲裁詢問會中，分別證稱：系爭協調會結論是取決於大家共識，由主席羅志明委員宣布，一般作成結論後當場都會讓出席者看過；系爭協調會初步達成共識，由主席羅志明委員宣布共識後即散會，在場之被上訴人代表人楊培銘未表示反對意見；由羅委員當眾宣布系爭協調會結論，未發現有人異議或提出意見，即散會了各等語（見同上卷第二一四、二一五頁、二三○頁背面）以觀，並參以被上訴人收受系爭協調會紀錄後，函請更正涉及被上訴人權責部分時所載「應非直接交付仲裁」一語，能否謂與事實不符，非無疑義。倘兩造於系爭協調會合意提付仲裁，嗣又將系爭工程爭議送交公共工程會調解無結果，則上訴人提付仲裁，由主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄及余烈作成系爭仲裁判斷，該仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項第二款所定之撤銷事由，即有再推求之餘地。又同條項第五款所謂仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁，須迴避之聲請未經依仲裁法駁回，始得據以訴請撤銷仲裁判斷，此觀同條款但書規定即明。且迴避之聲請經依仲裁法駁回，係指經實質審查迴避事由而予以駁回者而言。故仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁，倘該聲請經實質審查迴避事由而予以駁回，即不得再循撤銷仲裁判斷之訴以資救濟。被上訴人聲請余烈迴避，經藍瀛芳、戴森雄仲裁決定駁回後，不服該仲裁決定，聲請台北地院裁定，該地院實質審查迴避事由以九十七年度仲聲字第四號裁定予以駁回（見一審卷二第三四至三七頁），依上說明，系爭仲裁判斷得否再以仲裁法第四十條第一項第五款所定之事由予以撤銷，亦非無疑。況以仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁為由，訴請撤銷仲裁判斷，須該事由足以影響判斷之結果始得為之，仲裁法第四十條第三項定有明文。乃原審以前揭理由，復未說明余烈被聲請迴避而仍參與仲裁，足以影響判斷結果之意見，而為上訴人不利之判決，不無可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴法官 吳 謀 焰法官 盧 彥 如法官 謝 碧 莉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 七 月 十四 日
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