最高法院民事判決 一○三年度台上字第一三六九號上 訴 人 張明珍
張曉珍共 同訴訟代理人 張志隆律師被 上訴 人 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 許良宇律師上列當事人間請求確認最高限額抵押權擔保之抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○二年十月十六日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度上字第二○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人張曉珍就第一審命其塗銷超過新台幣貳拾陸萬壹仟參佰貳拾玖元債權額之抵押權登記之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：伊對上訴人張明珍取得確定支付命令之執行名義，聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）對其所有坐落台中市○區○○○段○○○○○○○號土地應有部分萬分之一八三及其上建物即門牌同市○區○○路○○○號七樓之二房屋（下稱系爭房地）強制執行。而張明珍於民國九十五年二月九日已提供系爭房地設定新台幣（下同）五百萬元、存續期間自九十五年二月七日至一一五年二月七日之第三順位最高限額抵押權與上訴人張曉珍（下稱系爭抵押權），並登記完畢。雖張曉珍主張對於張明珍有原判決附表（下稱附表）所示二十項借款債權本息共五百零二萬三千四百七十八元（本息四百六十八萬元及利息三十四萬三千四百七十八元），惟其中僅有編號十七至二十之借款本息共二十六萬一千三百二十九元，為系爭抵押權存續期間內所發生者，屬於該抵押權所擔保之債務。至其餘借款本息，則係張明珍於系爭抵押權設定前所負之借款債務，其就過去之債務於事後設定系爭抵押權與張曉珍，並無對價關係，應屬無償行為。又張明珍除系爭房地外，別無其他財產可供伊追償，其設定系爭抵押權與張曉珍之行為，害及伊債權之受償，伊自得請求撤銷等情。爰依民法第二百四十四條第一項規定，求為命㈠上訴人間就系爭房地設定系爭抵押權之物權行為逾二十六萬一千三百二十九元部分應予撤銷。㈡張曉珍就系爭抵押權登記逾二十六萬一千三百二十九元部分應予塗銷之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
上訴人則以：張曉珍自九十年十月十八日起至九十五年二月三日止，確有貸與張明珍如附表所示款項，而依民法第八百八十一條之一規定之立法理由，及最高法院六十六年台上字第一○九七號判例見解，已表明最高限額抵押權所擔保之債權包含訂約時已發生之債權在內，若將附表編號一至十六之借款債權認為係無償行為，其餘編號十七至二十之借款債權為有償行為者，則同一之系爭抵押權設定行為，同時存在無償與有償之對價關係，邏輯上無法自圓其說，可見最高法院五十一年台上字第三五二八號判例並未顧及最高限額抵押權之特殊性，該判例自不適用於最高限額抵押權等語，資為抗辯。
原審以：查張明珍自九十年十月八日起至九十五年三月十日止，先後向張曉珍借款如附表所示之本金，共計四百六十八萬元，並以其所有之系爭房地設定系爭抵押權與張曉珍，以擔保上開借款，業據該二人自陳一致，並有銀行存摺及匯款委託書等可稽，且經證人即二人母親劉秀鑾證述屬實，堪信為真。又最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。是張明珍就附表編號一至十六發生在系爭抵押權登記前之借款，應為系爭抵押權擔保之範圍。另依民法第八百八十一條之十二第一項第六款規定，抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，最高限額抵押所擔保之原債權因而確定。系爭房地經張明珍之債權人永豐商業銀行股份有限公司（原審誤載為被上訴人）聲請台中地院強制執行，經該院通知張曉珍就系爭房地之拍賣最低價額表示意見，其於一○一年六月十八日收受該通知，則系爭抵押權擔保之債權於該日自不特定債權變為特定債權。再按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文；又債權人依第一項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，亦為同條第四項前段所明定。附表編號一至十六所示之借款債權本息，均為系爭抵押權設定登記前之債權債務關係，已如前述，上訴人並未舉證證明有對價關係，且張明珍自承其除系爭房地外，別無其他財產可供被上訴人追償，已陷於無資力狀況，則被上訴人主張上訴人就此部分設定之系爭抵押權，屬無償行為，害及其債權之受償，洵屬有據。綜上，被上訴人依民法第二百四十四條第一項、第四項前段規定，請求就上訴人間就系爭房地所設定逾二十六萬一千三百二十九元（即附表編號一至十六所示借款本息）範圍內系爭抵押權之物權行為應予撤銷，及張曉珍該部分之系爭抵押權登記應予塗銷，為有理由，應予准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙判決結果，因而將第一審所為被上訴人就逾二十六萬一千三百二十九元勝訴之判決廢棄，改判駁回被上訴人該部分之訴，並駁回上訴人其餘上訴。
關於廢棄發回部分：
惟按存於不動產上之抵押權，因拍賣而消滅，此觀強制執行法第九十八條第三項前段即明。查系爭房地經張明珍之債權人聲請台中地院強制執行，業據該院於一○一年六月十八日通知張曉珍就系爭房地拍賣最低價額表示意見，為原審所確定。而依卷附台中地院於一○一年九月三日製作之分配表記載，系爭房地經拍賣所得之價額為一千九百四十一萬九千九百九十九元（見一審卷第一○三頁）。果爾，系爭房地如業經法院拍賣，存於其上之系爭抵押權似已因拍賣而消滅。則被上訴人仍請求張曉珍塗銷逾二十六萬一千三百二十九元之系爭抵押權登記，有無權利保護之必要，非無研求之餘地。原審就此未詳加審酌，徒以張曉珍對張明珍之附表編號一至十六所示借款本息，為無償行為，遽謂張曉珍就該金額之系爭抵押權登記應予塗銷，不無可議。張曉珍上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
按債權人之撤銷權，係基於債務人之全部財產為債權人之總擔保，債務人之行為致債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人即得行使撤銷權。普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已。是債務人提供所有不動產，不問係設定普通抵押權或最高限額抵押權，若使債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人均得依法訴請撤銷，並無軒輊。關於張曉珍與張明珍間附表編號一至十六所示借款本息，為無償行為，害及被上訴人債權實現，被上訴人請求撤銷上訴人間系爭抵押權逾二十六萬一千三百二十九元（即附表編號一至十六所示本息）範圍之物權行為部分，於法有據。原審就此部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 七 月 九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻法官 魏 大 喨法官 林 恩 山法官 林 金 吾本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 七 月 十八 日
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