最高法院民事判決 一○三年度台上字第二五五一號上 訴 人 李藶錦訴訟代理人 尤榮福律師被 上訴 人 祭祀公業古金英法定代理人 古新燕訴訟代理人 陳鼎正律師上列當事人間請求履行承攬契約事件，上訴人對於中華民國一○三年三月五日台灣高等法院第二審判決（一○二年度重上字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國一○○年一月十二日與被上訴人訂立承攬協議契約書（下稱系爭契約），約定為被上訴人辦理清查財產、申報派下員及登記管理人等事宜，並已於同年八月二十五日完成工作。依系爭契約第七條前段約定，伊得請求被上訴人給付相當於如第一審判決附表（下稱附表）所示土地價款百分之十之報酬，然因該等土地迄未出售，依同條後段約定，被上訴人即應移轉土地所有權予伊，詎伊促請被上訴人履約為其所拒等情，爰依系爭契約之法律關係，求為命被上訴人將如附表所示土地權利範圍各百分之十所有權移轉登記予伊之判決。
被上訴人則以：訴外人古㨗清非伊之管理人，又未經伊授權或經其他派下員同意，逕與上訴人簽訂系爭契約，該契約對伊不生效力。伊之派下員均未知悉系爭契約之存在，嗣已明確否認，亦無表見代理之可言等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。上訴人主張兩造間存有系爭契約，為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證責任。查系爭契約載明：「立契約書人祭祀公業古金英管理者古讓喜之派下員代表人古㨗清（以下簡稱甲方）」、「立協議契約書人（甲方）簽章：祭祀公業古金英管理者古讓喜之派下員代表人古㨗清（新管理人）」，由古㨗清簽名及用印，其上並未蓋用被上訴人之印章，而古㨗清既自稱祭祀公業古金英管理者古讓喜之派下員代表人，即難認該契約之名義人係被上訴人。古㨗清用以向桃園縣八德市公所申報、於一○○年二月八日製作之「祭祀公業古金英沿革」文件明載：「管理人古讓喜死亡後，並未再選任管理人向政府機關報備。」、「現因登記簿登載之管理人古讓喜業已死亡，致管理產生缺失」等語，顯見於同年一月十二日簽訂系爭契約時，被上訴人並無合法選任之管理人。準此，古㨗清與上訴人簽訂系爭契約時應非被上訴人之合法管理人，自無權代表被上訴人訂約。古㨗清雖證述：掃墓時五大房說要讓伊去處理，伊代表大房及二房，另有四房古捷能、三房古桂昌、五房古連勇等語，惟所指「五大房」究係何人？尚屬不明，且所述姓名顯非被上訴人之派下員，難認為真，無從證明古㨗清已得全體或多數派下員授權，而得代表被上訴人簽訂系爭契約。上訴人持以申報核備之規約及選任同意書均為被上訴人否認真正，該等文件復經古㨗清證述伊未用印亦不知何人用印；辦理申報之代書彭忠山證述不知其上印文如何蓋用，且所述交由古㨗清處理，與古㨗清證述不符，則上訴人迄未能舉證證明上開文件之真正或確曾得派下員全體之同意，其主張派下員事後追認云云，即非可取。又被上訴人已證明於訴訟初期自認古㨗清為其管理人乙節與事實不符，則其撤銷一○一年一月十七日民事答辯狀之自認，即合於民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定。上訴人以前開已經合法撤銷之自認，謂被上訴人應受系爭契約之拘束，亦無可採。主管機關對祭祀公業相關登記事項所為之核備，僅係行政管理措施，並無確定私權之效力，上訴人徒以被上訴人之核備經公告期滿無人異議，連同難認為真之古㨗清證述五大房同意，主張古㨗清有表見代理之情事，均非可取。再被上訴人於一○一年（原判決誤載為一○二年）二月十二日召開之會議並未論及系爭契約，亦不能以古㨗清召集會議乙節，指其有代理或表見代理之事實。綜上，上訴人既未舉證證明古㨗清有權代理被上訴人與上訴人簽訂系爭契約，或有表見代理之事實，且被上訴人亦否認該契約之效力，從而上訴人依系爭契約第七條之約定，請求被上訴人將如附表所示土地權利範圍各百分之十之所有權移轉登記予上訴人，洵屬無據，不應准許，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因與判決結果不生影響，而無必要逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按取捨證據、認定事實屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定不違背法令，即不許任意指摘其採證或認事不當，以為上訴第三審之理由。本件原審本於其採證、認事之職權行使，綜據一切相關事證，認定被上訴人並無授權古㨗清簽訂系爭契約，亦不負表見代理之授權人責任，因以上述理由，為上訴人不利之判決，並說明上訴人其餘主張及證據，不影響判斷，經核於法並無違誤。次按祭祀公業管理人之選任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第十六條第四項定有明文。本件被上訴人於一○一年八月十五日經派下現員過半數同意推舉選任古新燕為管理人，並追認前之訴訟行為，有管理人選任同意書及答辯狀在卷為憑（一審重訴字卷第一三九至一四○、一三七頁），即無被上訴人於訴訟未經合法代理之情形。上訴論旨，執此並以原審認定事實、取捨證據之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴法官 吳 謀 焰法官 謝 碧 莉法官 詹 文 馨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十二 月 十六 日
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