最高法院民事判決 一○三年度台上字第二六四九號上 訴 人 台南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 黃紹文律師
徐美玉律師黃溫信律師被 上訴 人 吳清心上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國一○三年一月二十八日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○二年度上字第一五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：被上訴人於民國八十九年六月五日將所有坐落台南市○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）贈與予伊，惟於移轉系爭土地所有權登記後，其所有如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分、面積一二三平方公尺之鐵皮屋（下稱系爭地上物）仍占用系爭土地，並出租予第三人使用。伊於一○一年六月二十八日向被上訴人追索五年期間之使用補償金新台幣（下同）三十萬七千五百元，要求將系爭地上物拆除及返還占用之土地遭拒等情，爰本於所有權及不當得利等法律關係，併依贈與契約及民法第四百二十五條之一規定，求為命被上訴人：（一）拆除系爭地上物，交付上開土地；（二）給付三十萬七千五百元及自訴狀繕本送達翌日即一○一年十二月二十五日起至系爭地上物拆除之日止，按月給付五千一百二十五元（上訴人於第一審僅本於所有權及不當得利法律關係為如上聲明，迨於原審併依贈與契約及民法第四百二十五條之一為同一聲明，原審認屬就同一事實而為法律上之主張，無訴之追加問題）。
被上訴人則以：伊本於原所有權人之地位，於系爭土地交付前仍得就系爭土地繼續使用收益，且系爭契約成立前即有系爭地上物存在，應推定上訴人默許系爭地上物得繼續使用系爭土地。又系爭契約並未約定必須支付租金，且依民法第四百零九條第二項，即使經公證之贈與或為履行道德上義務贈與給付遲延或給付不能，均不得請求遲延利息或損害賠償，依舉重明輕法則，更無不當得利、租金或其他類似請求之餘地等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人將其所有之系爭土地及同段二九九之二、二九五之七、三一五之二等地號土地贈與上訴人，已於八十九年七月十四日辦妥所有權移轉登記，上訴人亦將被上訴人所有坐落同段二九五、二九八之二地號土地（下稱二九八之二地號等土地）變更為中密度住宅區，惟被上訴人迄今尚未交付系爭土地予上訴人。系爭土地上門牌號○○區○○路○○○○號南側之地上物即系爭地上物於七十八年間即已存在，為被上訴人所有等情，為兩造所不爭執。按土地所有權移轉登記與土地交付屬兩事，前者為所有權生效要件，後者為收益權行使要件。行使土地之收益權，以土地經交付為前提。兩造間就系爭土地存有贈與契約，在被上訴人交付土地前，系爭土地之使用收益權仍歸被上訴人享有，難謂被上訴人占有系爭土地為無權占有。次按土地及其上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第四百二十五條之一第一項前段定有明文。則出讓人將土地及其上房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋得使用期限內，繼續合法使用該房屋所坐落之土地，無不當得利或侵權行為之可言。該基地所有人與其上房屋所有人間，租金數額不能協議時，當事人得依同條第二項規定聲請法院定之，該定租金數額之訴之性質，為形成之訴，其未經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利。故必先經法院核定其地租數額後，土地所有人始得據以請求如數給付。系爭土地及其上系爭地上物原均屬被上訴人所有，被上訴人僅將系爭土地贈與上訴人，應認兩造間有租賃關係，上訴人請求被上訴人給付租金，被上訴人不同意，兩造間對租金已有不能協議情形，上訴人尚未經法院核定其地租數額，即不得遽就租金部分請求給付。從而，上訴人依民法第七百六十七條規定及贈與契約之法律關係規定，請求被上訴人拆除系爭地上物、交還所占用土地，並依不當得利法律關係及民法第四百二十五條之一規定請求被上訴人給付不當得利或租金，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟上訴人於第一審係依民法第七百六十七條規定請求被上訴人拆屋還地，並依不當得利法律關係請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，迨於原審另本於贈與關係請求拆屋交地，並依民法第四百二十五條之一請求給付租金。上訴人已表明該贈與關係及民法第四百二十五條之一規定，均屬訴之追加（原審卷六七頁至六八頁），且依所有權作用請求拆屋還地與依贈與關係請求交付贈與物、依不當得利規定請求給付相當於租金之不當得利與依租賃關係請求給付租金，各該構成要件不同，尚非本於同一事實而為法律上不同主張。原審就上訴人依贈與關係及民法第四百二十五條之一之規定請求部分，未依追加之訴程序處理，已有未當。其次，上訴人於原審已主張伊同意將被上訴人所有二九八之二地號等土地變更為建地，係為換取系爭土地以利道路通行，被上訴人除移轉系爭土地所有權外，並應於移轉登記之日交付系爭土地，始符債務本旨（原審卷二四頁、六八頁以下）云云，核係重要之攻擊方法，原審恝置不論，亦未說明上訴人上述主張何以不足採之理由，遽以被上訴人尚未交付贈與之系爭土地予上訴人，即得於系爭建物得使用期限內，繼續合法使用系爭地上物所坐落之系爭土地，否准上訴人交付贈與物之請求，非無判決不備理由之違法。而上訴人上開主張，與台南市政府八十九年五月二十四日、同年六月十二日函及土地贈與所有權移轉契約書所載不動產交付日期（一審卷（三）四五頁、一審調字卷即一審卷（一）九頁背面）內容相符，則上訴人所為主張，似非全然無據，究竟實情如何，原審未遑深究，逕予駁回上訴人拆屋交地之請求，自嫌速斷。又按民事訴訟法第一百九十九條之一規定：依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。該條立法意旨在於便利當事人得使用同一訴訟程序徹底解決紛爭，本於訴訟經濟及程序利益保護原則，達成集中審理之目標，乃加重法官之闡明義務，要求其協力當事人，提供有關訴之變更、追加之資訊，以保護當事人之程序選擇權，適時賦予追求實體利益與程序利益並平衡兩者之機會。倘被上訴人依贈與契約負有於不動產登記之日交付贈與土地之義務而未交付，上訴人可否依民法第二百三十一條第一項之規定請求被上訴人給付遲延之損害賠償？上訴人所請求給付之三十萬七千五百元及自一○一年十二月二十五日起至系爭地上物拆除之日止，按月給付五千一百二十五元，是否該當於該項給付遲延之損害賠償？原審未闡明使上訴人為主張，所踐行之訴訟程序，亦不無瑕疵。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 林 大 洋
法官 吳 麗 惠法官 鍾 任 賜法官 阮 富 枝法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 一 月 六 日
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