最高法院民事判決 一○三年度台上字第二六五二號上 訴 人 張鄭宏
張鄭立兼 上一 人法定代理人 張如松共 同訴訟代理人 孫銘豫律師被 上訴 人 鄭 鑾訴訟代理人 曾泰源律師上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國一○三年三月二十日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（一○二年度重上字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件被上訴人主張：伊與上訴人甲○○為母子關係，上訴人丙○○、乙○○則為甲○○之子。甲○○於民國九十九年底擅自取走伊印章、權狀及相關證件，並委託代書將伊所有花蓮市○○段○○○○號土地（下稱八五八地號土地）及同市○○段○○○○號土地（下稱五七七地號土地，並與上筆土地合稱系爭土地），分別以贈與及買賣方式，移轉所有權登記至上訴人名下；惟伊並無贈與或買賣系爭土地予上訴人之意思，更從未至代書處所要求辦理所有權移轉登記等情，爰依民法第七百六十七條第一項中段規定，求為確認㈠被上訴人與甲○○間於一○○年一月三日就八五八地號土地所為之贈與關係不存在；㈡被上訴人分別與丙○○、乙○○間於九十九年十二月十三日（第一審判決誤繕為同年月十八日）就五七七地號土地、權利範圍三二八○分之一五○○所為之買賣關係，及於一○○年一月三日就同筆土地、權利範圍三二八○分之一四○所為之贈與關係均不存在，暨命上訴人協同辦理塗銷上開所有權移轉登記之判決。
上訴人則以：被上訴人長期居住於甲○○住處，由其獨立照顧，迄一○○年五月二十九日始由甲○○之姐姐帶離住處。因甲○○為獨子，被上訴人於六十八年間在花蓮市○○段○○○○○○○○○○○○○號土地上興建四層樓房屋（現門牌號碼為同市○○街○○號）時，即以甲○○為原始起造人而贈與之，並將其中八
五九、八六四地號土地過戶予甲○○，且要甲○○結婚後再自行處理未過戶之八五八地號土地；嗣丙○○、乙○○出生，因係男孫且冠有「鄭」姓，被上訴人亦多次提及要將八五八地號土地過戶與甲○○，及五七七地號土地分別過戶與丙○○、乙○○。又被上訴人於九十九年十月二十日與甲○○一起前往戶政機關辦理印鑑證明，系爭土地過戶資料上蓋用之印文，均為被上訴人印鑑章之印文，且被上訴人皆自行保管印章、身分證及權狀，伊並無擅自過戶情事等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為如被上訴人上述所聲明之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：甲○○委由代書於九十九年十二月十三日以買賣為原因，將五七七地號土地之權利範圍各三二八○分之一五○○，分別移轉所有權登記予丙○○、乙○○；又於一○○年一月三日以贈與為原因，將同筆土地之權利範圍各三二八○分之一四○，分別移轉所有權登記予丙○○、乙○○；再於一○○年一月三日以贈與為原因，將八五八地號全部移轉所有權登記予甲○○之事實，為兩造所不爭。被上訴人主張其並未同意贈與或出售系爭土地予上訴人，上訴人雖抗辯被上訴人有移轉系爭土地予其等之意思，並提出被上訴人於八十四年八月一日至八十六年十二月二十七日間親自書寫之生活記事簿、九十九年十月十八日簽名之同意書、同年十月二十日登記之印鑑證明為證；惟丙○○、乙○○分別於七十九年五月二十日、000年00月00日出生，倘被上訴人在其等年幼或甫出生之際，即有贈與五七七地號土地之意，豈有遲未辦理所有權移轉登記之理？甚至於九十九年十二月、一○○年一月間始以買賣、贈與為原因，辦理五七七地號土地移轉所有權登記，而未全部以分期逐年贈與之方式移轉所有權，以減免贈與稅？且甲○○早在七十三年二月二十一日結婚，亦遲至一○○年一月間始以贈與為由辦理八五八地號土地之所有權移轉登記，足見被上訴人確未同意將系爭土地贈與或出售上訴人。況被上訴人之上開生活記事簿所載內容，只是其雜記而已，尚難執為被上訴人有意將土地贈與丙○○、乙○○之證明。另九十九年十月十八日同意書上立同意書人「丁○」之名字雖是被上訴人所簽，惟「本人同意兒子甲○○辦理子女土地過戶之用」等文字係甲○○所寫，並非被上訴人之筆跡，甲○○復無法證明上開內容係在被上訴人簽名前所寫，該同意書仍不得證明被上訴人同意將系爭土地贈與或出售上訴人。至甲○○委託代書辦理系爭土地所有權移轉登記，而於土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書所蓋之「丁○」印文，雖均與九十九年十月二十日登記之印鑑證明上之「丁○」印鑑相符，且被上訴人陳稱其印鑑、身分證皆由自己保管，然依被上訴人多次辦理印鑑登記，其中九十九年九月三日、同年十月二十日申請變更印鑑，均係以「遺失」為原因，可見被上訴人之印鑑固由其自己保管，惟常因所謂「遺失」而不在自己掌控中；再參以被上訴人放在抽屜之生活記事簿既得由甲○○隨意取得，則被上訴人保管之印鑑，自得由甲○○隨意拿到，上開印鑑相符仍不足以證明被上訴人同意將系爭土地贈與或出售上訴人。而上訴人既未能證明被上訴人同意將系爭土地贈與或出售其等三人，其等所為移轉系爭土地所有權登記之法律行為應屬無效。從而，被上訴人依民法第七百六十七條第一項中段之規定，請求確認被上訴人與上訴人間就系爭土地之贈與或買賣關係不存在，及上訴人應塗銷系爭土地之所有權移轉登記，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任。查系爭土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書所蓋之「丁○」印文，均與九十九年十月二十日登記之印鑑證明上之「丁○」印鑑相符，且被上訴人陳稱其印鑑、身分證皆由自己保管，既為原審所確定之事實，則被上訴人以上開移轉所有權登記文件上之印文係遭甲○○盜蓋，而主張其並未同意將系爭土地移轉所有權登記予上訴人，依上說明，自應由其就主張印鑑章遭人盜用乙節，負舉證責任。乃原審未令被上訴人就其主張印鑑章遭人盜用之變態事實，先負舉證責任，徒以上訴人未能證明被上訴人同意將系爭土地贈與或賣給上訴人，上訴人所為移轉系爭土地行為應屬無效云云，遽為上訴人不利之論斷，已有適用舉證責任分配法則不當之違法。次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，此觀民事訴訟法第三百五十八條第一項之規定自明。又私文書內印章或簽名如屬真正，雖由他人代為立據，除有確切反證外，應推定為本人授權行為（本院三十七年上字第八八一六號判例意旨參照）。被上訴人於原審自認記載「本人同意兒子甲○○辦理子女土地過戶之用」之九十九年十月十八日同意書之簽名，為其本人所為，此有該同意書及原審一○二年四月二十三日準備程序筆錄足憑（原審卷五九頁、八一頁），乃原審竟以甲○○無法證明上開內容係在被上訴人簽名前所寫，即認該同意書不能證明被上訴人同意將系爭土地贈與或出售上訴人云云，更有適用法規不當之違背法令。再者，被上訴人於一○○年五月二十九日之前，均與甲○○同住於花蓮縣花蓮市○○街○○號房屋，為兩造所不爭；且被上訴人於八十四年八月一日至八十六年十二月二十七日期間所寫之生活記事簿記載：「月底記得叫和玉去美英媽媽說生第四胎男孩也是要入我鄭家姓，美崙土地（五七七地號土地）才要給他」等語，有該生活記事簿可稽（原審卷五八頁），似見被上訴人有將土地傳承「鄭」姓子孫之意。如果無訛，則上訴人於事實審一再抗辯被上訴人早在甲○○結婚，及丙○○、乙○○年幼或甫出生之際，即有將系爭土地贈與上訴人之意思等語（一審卷七三頁背面、原審卷二五四頁），是否全然不足採？亦非無再進一步研求之必要。末按當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理者，即屬民事訴訟法第四百六十九條第四款所謂當事人於訴訟未經合法代理之情形，其判決當然為違背法令。查乙○○為000年00月00日出生之未成年人，其於原審未由法定代理人代理為訴訟行為，原審逕行對之為判決，尤有違背法令之違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。此外，債權人請求債務人塗銷土地所有權移轉登記，係屬命債務人為一定之意思表示，於該判決確定時即視為債務人已為意思表示，得由債權人單獨辦理塗銷登記，此觀強制執行法第一百三十條第一項、土地登記規則第二十七條第四款之規定即明，被上訴人起訴聲明請求上訴人「協同」辦理塗銷登記，亦屬不當，案經發回，宜併注意及之，附此指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫法官 鍾 任 賜法官 阮 富 枝法官 吳 麗 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 一 月 七 日
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