最高法院民事判決 一○三年度台上字第二六五三號上 訴 人 劉木火
張雅惠共 同訴訟代理人 林勝安律師被 上訴 人 財政部中區國稅局民權稽徵所法定代理人 劉世堡上列當事人間請求塗銷抵押權讓與登記事件，上訴人對於中華民國一○三年五月十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度上字第五四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：訴外人輝烽營造有限公司（下稱輝烽公司）於法務部行政執行署台中分署（下稱台中分署）九十三年度他執字第五八號營利事業所得稅行政執行事件（下稱系爭執行事件），經擔保人即該公司負責人劉權、上訴人劉木火於民國九十三年九月十日出具擔保書，擔保輝烽公司確實履行分期之義務及劉權不被管收。嗣輝烽公司僅繳納一期即未再依擔保內容繳納，台中分署乃於九十四年十月間查封劉權所有坐落台中市○○區○○段○○○○號、權利範圍為一千分之八五○之土地（下稱系爭土地）。詎系爭土地之抵押權人劉木火竟於拍賣程序進行中，於一○一年七月二十日將系爭土地前所設定擔保新台幣（下同）五百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）讓與登記予上訴人張雅惠，並經張雅惠於系爭執行事件聲明參與分配，致伊原可獲配受償二百九十四萬三千七百四十六元驟變為零元，系爭抵押權讓與顯係出於通謀虛偽意思表示，並係詐害行為等情，爰分別依民法第八十七條第一項前段、第二百四十四條第一項規定，先位聲明求為確認劉木火於一○一年七月二十日將系爭抵押權移轉登記予張雅惠之法律行為無效；備位聲明求為撤銷上訴人間系爭抵押權移轉登記之法律行為之判決。
上訴人則以：系爭土地已於一○一年十一月二十七日因拍定而經台中分署塗銷系爭抵押權登記，伊在被上訴人起訴時即非該抵押權之權利人；且被上訴人本應提起分配表異議之訴，竟提起確認系爭抵押權移轉登記無效之訴，顯無理由。況被上訴人應先舉證證明伊移轉系爭抵押權登記之行為係出於通謀而為虛偽意思表示等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為如被上訴人先位聲明之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：台中分署就輝烽公司營利事業所得稅欠稅事件，經該公司負責人劉權、劉木火於九十三年九月十日出具擔保書，擔保輝烽公司履行分期繳清之義務及劉權不被管收，如屆期不繳清時，依法逕向立擔保書人強制執行；嗣輝烽公司未按期繳清，台中分署乃對劉權、劉木火等擔保人之財產為強制執行，被上訴人即為系爭執行事件之執行債權人。而系爭土地為劉權所有，並於八十七年間設定系爭抵押權予劉木火，台中分署於九十四年十月二十日查封系爭土地，並於一○一年五月十四日送鑑定拍賣價格後，劉木火於同年七月二十日將系爭抵押權讓與登記予張雅惠，張雅惠以抵押優先權人身分，具狀聲明參與分配，主張其於一○一年六月十日受讓劉木火對劉權之抵押債權（本金五百萬元暨利息、違約金等）及系爭抵押權，並以該債權額主張優先參與分配。系爭土地於同年九月二十日以二百五十八萬八千八百八十八元拍定，台中分署作成分配表，張雅惠以第一順位抵押權人地位獲分配二百五十四萬三千八百十九元，被上訴人則未獲任何分配。被上訴人以劉木火為脫產而通謀虛偽讓與系爭抵押權為由，聲明異議，經台中分署函知被上訴人異議內容涉實體事項，無從據以調整分配表，被上訴人乃提起本件訴訟，業經原審調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛。被上訴人主張上訴人間之抵押權讓與行為係屬通謀虛偽意思表示而無效，經上訴人否認之，即對被上訴人債權之滿足有影響，致被上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。又劉木火所立債權讓與證明書上之讓與日期為一○一年六月十日，恰在系爭執行事件鑑價拍賣期間，且該債權讓與證明書之債權受讓人欄復由「劉足」塗改為「張雅惠」；參酌證人即張雅惠之母親楊喜仔、劉木火胞姐劉足、劉木火、張雅惠之證述，上開債權讓與證明書既為張雅惠請教專業人士後請人繕打，理應直接記載讓與張雅惠，不應出現劉足之名字；且劉木火無資力清償，衡情應將債權讓與其姐劉足，豈有僅因張雅惠要求即讓與外人張雅惠之理？再參以劉木火、楊喜仔所稱借款時間齟齬各情，堪認被上訴人主張上訴人間之讓與係出自通謀虛偽意思表示為真實，依法屬於無效。從而，被上訴人依民法第八十七條第一項規定，以先位之訴請求確認劉木火將系爭抵押權移轉登記予張雅惠之法律行為無效，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
按不動產抵押權移轉登記行為係物權行為，具有無因性，義務人移轉該抵押權登記之債之原因縱有無效之情形，除其移轉不動產抵押權登記之物權行為本身有無效之原因外，該物權行為並不因之而無效。原審以劉木火所立債權讓與證明書之債權受讓人欄曾經塗改，及楊喜仔與劉木火所稱借款時間齟齬各情，認上訴人間之債權讓與為通謀虛偽意思表示而無效，似見僅就該讓與債權之債權行為有無效之情形而判斷，惟就該項債權行為無效之原因對於上訴人間移轉系爭抵押權登記之物權行為究竟有何影響？並未加以說明，即遽為上訴人不利之論斷，已有判決不備理由之違法。又確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。而無效，乃法律行為因生效要件不完備，致當然、自始而確定不發生法律上之效力，本屬一種法律問題，並非法律關係，被上訴人是否能以上訴人間移轉系爭抵押權登記行為有效與否作為確認之標的？亦滋疑義。究竟被上訴人起訴聲明所謂「確認上訴人間移轉系爭抵押權之法律行為無效」之真意為何？既攸關被上訴人得否提起本件確認之訴之判斷，原審未予推闡明晰，逕為上訴人不利之判決，尤嫌率斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。次查，預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。而先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。原判決就被上訴人先位之訴部分，既因上訴有理由而未確定，則備位之訴之訴訟繫屬應認為亦未消滅，爰將該部分併予發回，附此指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十四 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫法官 鍾 任 賜法官 阮 富 枝法官 吳 麗 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 一 月 七 日
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