最高法院民事判決 一○三年度台上字第二六八八號上 訴 人 鄉林營造工程股份有限公司法定代理人 鄭淑珍上 訴 人 明駿營造有限公司法定代理人 林明珠共 同訴訟代理人 蘇顯騰律師被 上訴 人 鎮銓鐵材有限公司法定代理人 王芸榕訴訟代理人 顧立雄律師
許瀞心律師陳一銘律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一○三年五月六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○一年度建上更㈠字第四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件於第三審上訴程序中，被上訴人之法定代理人於民國一○三年六月十六日由石明杰變更為王芸榕，有公司變更登記表可稽，王芸榕聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
次查上訴人主張：上訴人鄉林營造工程股份有限公司（下稱鄉林公司）與訴外人明威開發工程有限公司（下稱明威公司），共同承攬經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局）「石笱排水改善工程」二工區及四工區之工程（下稱系爭工程），因施作工程之需要，鄉林公司與上訴人明駿營造有限公司（下稱明駿公司）於九十七年三月三日與被上訴人簽訂預定買賣契約書（下稱系爭契約），向被上訴人購買鋼筋一百萬公斤（即一千公噸），價金每公斤新台幣（下同）二十九元，總價二千九百萬元，伊並交付明駿公司簽發面額合計二千九百萬元之三紙支票予被上訴人；另口頭約定如伊施作之工程無法進行，被上訴人應退還未出貨之款項，其並簽發同額本票予伊，作為履約之保證；被上訴人已提示兌領二千九百萬元，並依伊指示陸續於九十七年四月至七月間出貨十二萬五千二百十三公斤鋼筋。惟因第四河川局未能排除施工障礙，伊乃解除工程承攬合約，並通知被上訴人毋須再出貨，應退還該部分價金，然被上訴人拒絕。嗣伊於九十八年三月十六日請求被上訴人交付剩餘未加工平板鋼筋，被上訴人依約應於七日後即九十八年三月二十三日出貨，屆期其未交貨。伊於同年月二十六日依被上訴人指示至其上游廠商載貨，於該日及翌日共裝運未加工鋼筋五十萬一千九百四十公斤後，其上游廠商拒絕伊再裝運，尚欠三十七萬二千八百四十七公斤。伊不得已於同年月三十一日以被上訴人遲延給付為由，解除系爭契約，於同年八月十八日以書狀繕本之送達，再為解除系爭契約之意思表示。契約既經解除，被上訴人自應按未交付之鋼筋三十七萬二千八百四十七公斤，每公斤二十九元計算，返還伊一千零八十一萬二千五百六十三元。又被上訴人既有前開拒絕交付契約剩餘鋼筋之違約情形，復於單價每公斤二十九元外，擅自加計加工費，伊自得按系爭契約第九條後段約定，請求其給付違約金五百四十萬六千二百八十一元等情，求為命被上訴人給付一千六百二十一萬八千八百四十四元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。嗣於原審主張：被上訴人交付之五十萬一千九百四十公斤鋼筋未經加工，應返還每公斤二元之加工費，共計一百萬三千八百八十元；倘認伊解除契約為無理由，被上訴人應給付鋼筋三十七萬二千八百四十七公斤等情，追加先位聲明，求為命被上訴人給付一百萬三千八百八十元及自民事補充上訴理由狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；備位聲明，求為命被上訴人給付三十七萬二千八百四十七公斤平板鋼筋之判決（上訴人逾上開範圍之訴，未繫屬本院，不予贅敘）。
被上訴人則以：系爭契約第四條第四項約定，伊出貨之規格及數量，須待上訴人下料單後始得確定，上訴人於九十七年三月至五月間共向伊下料單訂購二十三萬零二百十三公斤加工料，伊已依約完成加工，並出貨十二萬五千二百十三公斤，詎上訴人拒絕受領已下料單之其餘十萬五千公斤，伊乃於九十八年一月十五日函知上訴人受領，上訴人於同年月二十三日函覆，表示待其解決系爭工程管線及設計問題後再行處理，惟迄今上訴人仍拒絕受領。兩造未曾口頭約定，上訴人系爭工程若無法進行，伊願退還未出貨之款項。又系爭工程之承攬契約於九十八年二月二十六日終止後，上訴人於同年三月十六日再下料單，伊依約出貨五十萬一千九百四十公斤平板鋼筋。兩造約定系爭鋼筋每公斤二十九元之價金並不包括運費、加工費及營業稅，上訴人尚欠伊運費、加工費及一百四十五萬元之營業稅，伊得行使同時履行抗辯權。另明駿公司積欠伊一百五十萬元借款，約定以上訴人請求伊交付系爭鋼筋之債權作為擔保設定權利質權，依民法第九百零七條規定，應經伊同意始須交付鋼筋予上訴人，伊僅同意交付上訴人五十萬一千九百四十公斤鋼筋，其餘不同意交付，伊拒絕給付剩餘鋼筋，於法有據，無給付遲延情事，上訴人不得解除系爭契約。伊未調整契約數量，亦無其他違約情事，上訴人不得請求伊給付違約金等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，係以：上訴人因施作系爭工程需要，向被上訴人購買鋼筋，雙方於九十七年三月三日簽訂系爭契約，約定數量一百萬公斤，每公斤單價二十九元，總價款二千九百萬元，上訴人並交付明駿公司簽發金額共計二千九百萬元之三紙支票交付被上訴人提示兌現，被上訴人另簽發同額本票交付上訴人。上訴人於九十七年四月至七月間受領被上訴人交付之十二萬五千二百十三公斤鋼筋，於九十八年三月十六日通知被上訴人交付其餘鋼筋，於同年月二十六日及二十七日受領五十萬一千九百四十公斤未加工平板鋼筋，被上訴人尚未交付之鋼筋為三十七萬二千八百四十七公斤。上訴人以被上訴人遲延給付為由，於九十八年三月三十一日以名間郵局第一四號存證信函為解除系爭契約未交付部分之意思表示，再於九十八年八月十八日以書狀繕本之送達為解除契約之意思表示等情，為兩造不爭執之事實。次查系爭契約上之「品名規格、數量、單價、金額」後方之備註欄、稅額欄、第四條「運費貼補」、第六條，依序載明「加工料」「台料特型另計」、「百分之五稅金外加」、「出車以板車計」、「付款辦法：1 、其他雜項如鋼種加價等另計。2 、每月貨達月結，於每月五日前送帳單，開現金票」等語，已明示百分之五稅金外加，且另須以板車計算運費補貼事宜，價金每公斤二十九元顯不包括營業稅、運費。系爭契約係為特定工程而訂，則為系爭工程之需求而訂購之鋼筋本須特別加工裁剪，被上訴人開立之請款單均未記載加工費，其寄予上訴人之存證信函亦未提及加工費，堪認系爭契約所約定單價二十九元已包括加工費在內。每公斤單價二十九元加計百分之五之稅金，始為系爭契約約定之買賣價金，僅該百分之五稅金之給付方式，係自九十七年三月起，每月依出貨量月結計算而已，上訴人於每月月結後，即負有支付該百分之五稅金予被上訴人之義務。系爭契約第九條明定：「本合約經雙方同意訂立，雙方不得因任何理由要求調整（漲降）單價及數量，違約金總價百分之五十，違約者應支付」，明確約定兩造不得要求調整鋼筋數量。且依證人即與被上訴人接洽鋼筋買賣之通順鋼鐵股份有限公司（下稱通順公司）人員林豊智之證述，被上訴人向通順公司購買鋼筋一千公噸，不能退貨，則被上訴人實無同意上訴人退貨之可能。證人即系爭契約之介紹人黃柏錩證述：當時林明珠與石明杰到被上訴人公司訂約，當時有約定工程如果無法進行，被上訴人退還未出貨款項，但是口頭約定並沒有書面，因為書面是被上訴人提供的制式合約，所以沒有另外加註，當時被上訴人有同意，當時訂約只有我、林明珠、石明杰三人，約定未出貨退款，業界也有這樣子約定，因為這個合約一次付款所以這樣約定等語，要難採信。證人即被上訴人原法定代理人石明杰雖曾證稱：因為我跟他（上訴人）收了二千九百萬元，我一定要將鋼筋全部交完，如果我沒有交付鋼筋，就可以把錢還給他等語。但系爭工程是否會遭第四河川局終止，當非石明杰所思考之問題，其上開證詞，非可解讀為被上訴人同意若系爭工程無法進行，被上訴人即依原價返還未交付鋼筋之價值。故上訴人主張兩造曾約定如系爭工程無法順利進行，被上訴人應依原價返還未交付鋼筋之價值，請求被上訴人返還未交付鋼筋之價款一千零八十一萬二千五百六十三元，為無可採。系爭契約就一百萬公斤鋼筋之交付及稅金月結係繼續性給付關係，倘上訴人有未給付稅金之情形，被上訴人得拒絕給付以後之出貨。被上訴人於九十七年四月至七月間依上訴人指示出貨十二萬五千二百十三公斤鋼筋，鄉林公司並未給付百分之五之稅金予被上訴人，被上訴人自得拒絕給付其餘鋼筋，無給付遲延之問題。又是否行使拒絕給付權，係債務人之權利，被上訴人對於其餘鋼筋八十七萬四千七百八十七公斤，於九十八年三月間出貨五十萬一千九百四十公斤予上訴人，而拒絕給付剩餘之三十七萬二千八百四十七公斤鋼筋，並無不可，其毋庸負給付遲延責任。明駿公司於九十七年六月間向被上訴人表示急需資金，簽發面額三百萬元之支票一紙交付被上訴人，約定由被上訴人持該支票向銀行辦理借款，再將借得之款項依明駿公司指示匯入第三人明威公司之帳戶，該支票所載發票日屆至時，由明駿公司逕行支付票款以清償對被上訴人之借款，且雙方同意以系爭契約請求交付鋼筋之債權設定質權，擔保借款返還，明駿公司尚欠被上訴人一百五十萬元等情，業據被上訴人提出明駿公司所簽發面額三百萬元之支票影本、台中商業銀行（下稱台中商銀）國內匯款申請書回條、三信商業銀行匯款回條及台中商銀花壇分行一○二年五月二十八日中花壇字第○○○○○○○○○○號函等件為證。上訴人雖稱當時雙方就三百萬元借款已另訂契約，不可能再同意質保等語。然查上訴人所稱之預定買賣契約書，係因被上訴人以自己之信用，持明駿公司簽發之支票向銀行辦理借款，故由明駿公司與被上訴人簽訂預定買賣契約書，以備銀行如欲查詢上開三百萬元支票簽發之原因關係時使用，嗣因銀行並未要求提出，故由明駿公司將該預定買賣契約書返還被上訴人，並於其上記載「契約作廢」、「已返還」，有預定買賣契約書一份可稽。且上開三百萬元支票之上方載明「以 NO.0000000000契約已付質保」等語，緊接由明駿公司之法定代理人林明珠簽名，而「0000000000」係系爭契約之契約書號，堪認明駿公司確有以系爭契約之權利為其三百萬元借款設定質權擔保。明駿公司尚欠被上訴人借款一百五十萬元，被上訴人對明駿公司之鋼筋給付請求權有質權，得拒絕給付鋼筋予明駿公司，不構成給付遲延；另被上訴人已依上訴人指示出貨十二萬五千二百十三公斤鋼筋，上訴人並未給付百分之五之稅金予被上訴人，被上訴人得拒絕給付其餘未交付之鋼筋，亦不生給付遲延之問題；再上訴人曾下料單訂購十萬五千公斤之加工鋼筋，但拒絕受領，被上訴人自無庸負給付遲延之責。上訴人以被上訴人給付遲延為由解除契約，於法未合。上訴人主張其已解除系爭契約，請求被上訴人返還未交付鋼筋之貨款共一千零八十一萬二千五百六十三元，洵屬無據。上訴人主張被上訴人因給付遲延，及擅自加計加工費而調整契約之單價，依系爭契約第九條後段請求給付違約金，觀諸系爭契約第九條約定，本合約經雙方同意訂立，雙方不得因任何理由要求調整（漲降）單價及數量，違約金總價百分之五十，違約者應支付。被上訴人並無給付遲延情事，又無證據證明被上訴人於系爭契約履約過程中，曾對上訴人請求給付加工費，均與系爭契約第九條之約定有間，上訴人請求被上訴人給付違約金五百四十萬六千二百八十一元，亦無可取。上訴人備位依系爭契約請求被上訴人交付平板鋼筋三十七萬二千八百四十七公斤，其中十萬五千公斤鋼筋部分，被上訴人已依上訴人之指示完成加工，但上訴人拒絕受領，上訴人該部分之請求，並無可取；至其餘二十六萬七千八百四十七公斤鋼筋，因上訴人未付清已交付鋼筋之稅金及明駿公司未清償一百五十萬元借款債務以消滅被上訴人之權利質權，被上訴人亦得拒絕給付，上訴人該部分之請求，亦非可採。系爭契約係約定鋼筋每公斤二十九元，包括加工費在內。然系爭契約並無約定加工費係以若干金額估算，且兩造若有約定被上訴人交付之鋼筋未加工，則被上訴人同意以每公斤二元之加工費退還上訴人，理應訂明於契約中，而非付之闕如。故上訴人追加請求被上訴人給付其已受領五十萬一千九百四十公斤鋼筋之加工費每公斤二元，合計一百萬三千八百八十元，亦無可採。故上訴人先位請求被上訴人給付剩餘鋼筋價款一千零八十一萬二千五百六十三元、違約金五百四十萬六千二百八十一元，合計一千六百二十一萬八千八百四十四元及利息，及追加請求加工費一百萬三千八百八十元及利息；備位請求被上訴人給付三十七萬二千八百四十七公斤平板鋼筋，為無理由，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。原審未查明被上訴人究對上訴人有何同時履行抗辯權及其於何時為同時履行之抗辯，遽謂上訴人未給付十二萬五千二百十三公斤鋼筋之稅金予被上訴人，明駿公司尚欠被上訴人借款一百五十萬元，被上訴人對明駿公司之鋼筋給付請求權有質權，其拒絕給付鋼筋予上訴人，不構成給付遲延，進而為上訴人不利之判決，已有可議。次查上訴人已付清系爭一百萬公斤鋼筋之總價款二千九百萬元，被上訴人於九十七年四月至七月間依上訴人指示出貨十二萬五千二百十三公斤鋼筋，上訴人未給付此部分鋼筋之營業稅予被上訴人，為原審認定之事實。果爾，上訴人給付被上訴人之二千九百萬元既超過已交付鋼筋之價金及稅金，能否謂被上訴人得以上訴人未給付稅金為由，拒絕交付其餘之鋼筋，其毋庸負給付遲延責任，自滋疑問。原審遽謂上訴人未給付第一批月結稅金予被上訴人，被上訴人得拒絕給付第二批以後之出貨，其未給付，不構成給付遲延，亦有未當。又系爭契約之書號為 NO.0000000000，日期為九十七年三月三日，金額為二千九百萬元；另件預定買賣契約書之書號為 NO.000000000，日期為九十七年六月十二日，金額為三百萬元，並註明「契約作廢」、「已返還」（見第一審卷第一宗二九頁、原審上字卷第二宗三九頁）。原審復認明駿公司簽發面額三百萬元之支票一紙交付被上訴人，被上訴人以該支票為擔保，於九十七年六月間向銀行辦理借款。似此情形，「已付質保」云云，是否非指已作廢九十七年六月十二日之預定買賣契約書，而係系爭契約，上訴人主張：當時兩造就該三百萬元借款已另訂一份預定買賣契約書，其內容載有金額三百萬元，開立十一月十二日之支票，因此兩造當時就三百萬元之借款，已另訂契約，林明珠不可能同意再以系爭契約作為質保；縱認明駿公司有以系爭契約作為質保，但上開預定買賣契約書業經石明杰簽名，並記載「契約作廢、已返還鎮銓」等字，足見明駿公司已返還該三百萬元，嗣後即使再有一百五十萬元之借款，係屬另外之債權，與質權無關等語（見原審上字卷第二宗三七至三八頁），係屬虛妄，即非無疑。原審未詳查審認，遽謂明駿公司以系爭契約之給付鋼筋請求權設定質權予被上訴人，尚嫌速斷。再原審復認系爭契約約定之鋼筋每公斤二十九元，包括加工費在內。則被上訴人交付上訴人之五十萬一千九百四十公斤平板鋼筋既未加工，上訴人似非不得請求被上訴人給付該五十萬一千九百四十公斤鋼筋之加工費。原審為相反論斷，難謂允洽。又倘被上訴人有遲延給付鋼筋等違約情形，上訴人自得請求其給付違約金。原審未探查明確，遽謂被上訴人並無給付遲延等情事，上訴人不得請求其給付違約金，並嫌疏略。又黃柏錩於事實審證稱：林明珠與石明杰到被上訴人公司訂約，當時有約定工程如果無法進行，被上訴人退還未出貨款項，但是口頭約定並沒有書面，因為書面是被上訴人提供的制式合約，所以沒有另外加註，當時被上訴人有同意，訂約只有我、林明珠、石明杰三人，約定未出貨退款，業界也有這樣子約定，因為這個合約一次付款所以這樣約定等語；被上訴人前法定代理人石明杰亦證稱：因為我跟他（上訴人）收了二千九百萬元，我一定要將鋼筋全部交完，如果我沒有交付鋼筋，就可以把錢還給他等語（見第一審卷第一宗一二二頁、原審上更㈠字卷第一宗八一頁）。就兩造曾約定被上訴人若未交付鋼筋，即退還未出貨之價款予上訴人，證述似屬一致。原審未予究明，遽謂兩造間無上開約定，上訴人不得依該約定請求被上訴人返還價金，尤有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 二十五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 阮 富 枝法官 陳 光 秀法官 彭 昭 芬法官 李 慧 兒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 一 月 六 日
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