最高法院民事判決 一○三年度台上字第二七二五號上 訴 人 江 東 發
江 宗 水江 當 三江 石 連江 三 郎江 火 照江 春 毅江 龍江 炳 南江 炳 堃江 三 才江 炳 森江 榮江 樹 旺江 田江 振 傳江原清吉江 振 輝江 柏 峯江 伯 偉江 賜 德江 永 信江 克 岳江 茂 彰江 克 立江 茂 淮江 茂 鋆江 文 龍江 茂 銓江 茂 寬江 茂 經江 瑞 峯江 瑞 宗江 瑞 專江 茂 煙共 同訴 訟代理 人 陳益軒律師被 上 訴 人 祭祀公業江東峯兼法定代理人 江 慶 洲被 上 訴 人 江 瑞 昌
江 松 能江 松 吉江 振 財共 同訴 訟代理 人 陳淑卿律師上列當事人間請求確認派下權等事件，上訴人對於中華民國一○二年七月二十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○一年度重上字第一六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人江東發、江宗水、江當三、江石連、江三郎、江火照、江春毅、江龍、江炳南、江炳堃、江三才、江炳森、江榮、江樹旺、江田、江振傳、江原清吉、江振輝、江柏峯、江伯偉、江賜德、江永信之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人江克岳、江茂彰、江克立、江茂淮、江茂鋆、江文龍、江茂銓、江茂寬、江茂經、江瑞峯、江瑞宗、江瑞專、江茂煙之上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回上訴部分，由上訴人江克岳、江茂彰、江克立、江茂淮、江茂鋆、江文龍、江茂銓、江茂寬、江茂經、江瑞峯、江瑞宗、江瑞專、江茂煙負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人祭祀公業江東峯（下稱系爭祭祀公業）係由伊之先祖江永保、江學慶、江榮官與江涵演、江澤演、江盛颺（即華麟公）公同集資設立，伊因繼承而為派下員。惟被上訴人於民國一○○年十一月十六日印製之一○○年度第一次派下員大會手冊附件十二派下現員名冊將伊剔除，否認伊之派下權，侵害伊之權益等情。爰求為確認伊對系爭祭祀公業派下權存在之判決。
被上訴人則以：系爭祭祀公業係由伊二十一世祖江華麟獨資設立，以奉祀太祖江東峯。江東峯之後代子孫並無江學慶、江永保二人；江榮官則僅係因「吃公」之習俗而使其子孫參與祭祀後之饗宴，上訴人為江學慶、江永保、江榮官之繼承人，自無派下權；並否認其等所提出祭祀公業江東峯規約、沿革之真正等語，資為抗辯。
原審以：按祭祀公業多為祭祀自己祖先而設立之獨立財產，其目的在使祖先有所血食，並求其降福於子孫；例外為祭祀夭折無嗣親屬，於分配祖先遺產時，抽出一部分財產設立；或對非祖先之享祀者有所崇拜而設立。系爭祭祀公業之享祀人為江氏十三世祖江東峯，上訴人江東發以次二十人（下稱江東發等二十人）之先祖江永保，及上訴人江賜德、江永信（下稱江賜德等二人）之先祖江學慶，均未列名於被上訴人提出之六十四年一月初版之「江氏大族譜」，堪認江東發等二十人及江賜德等二人均非享祀人江東峯之後世子孫。其等自應就其先祖江永保、江學慶有提供財產作為祭祀江東峯之事實負舉證責任。上訴人提出系爭祭祀公業前管理人江抄於七十一年七月向台中市南屯區公所申報之「祭祀公業江東峯沿革」（下稱系爭沿革表）、「祭祀公業江東峯規約書」（下稱系爭規約書）、祭祀公業江東峯調查申告書（內有派下連名帳、出資設立連名帳、派下系統圖）等為證。然系爭沿革表及規約書第六條，分別記載：「齊准江氏派下十三世祖寬山公，字東峯、……唯二十一世祖盛颺公（即華麟公）感於祖先之豐公偉業，為繼續宗祠之香火，繼而集資購置田產，計有江澤演 2／
22、江涵演1／22、江盛颺13／22、江學慶2／22、江永保 2／22、江榮官2／22 （即在河公之派下）……。」、「本公業財產之處分依照創立者江涵演1／22、江盛颺13／22、江永保2／22、江澤演2／22、江學慶2／22、江在河2／22 之持分分配之。」兩者均為祭祀公業管理人江抄所製作，惟就究係江在河或江榮官出資之記載卻已有別，難認為真正；江抄於七十二年四月一日致台中市南屯區公所函中更謂江在河無出資可能等語；證人江宗杜亦證稱：伊以伊父江抄名義，檢附系爭規約書及沿革表向台中市南屯區公所提出申報前，並未經派下員大會決議通過云云；七十三年四月二十二日召開之派下員大會會議紀錄固提及系爭沿革表及規約，然僅係討論祭祀公業財產之處理，未曾就共同出資設立人乙節加以確認、決議。參以江永保、江學慶非江東峯之後代，不可能為祭祖之目的而出資等情以觀，系爭沿革表、規約書關於「出資設立人」及「祭祀公業江東峯設立者派下系統表」之記載，應非屬實。又系爭祭祀公業約於清道光十六年間設立，依前清乾隆、嘉慶、道光年間之時空背景，江華麟在設立公業當時，應無任何規約或沿革，其後世子孫兼多殷實、務農之士，當無決議任何沿革或規約之理。嗣後江抄竟能製作系爭規約書及沿革表，益證上訴人所提出之上開資料並非可取。又訴外人即前管理人江義郎於九十九年十月二十五日致台中市政府函中提出之祭祀公業江東峯調查申告書謂：「……係由當時之管理人江論皮委由代書人陳阿臨造具祭祀公業江東峯申告書，內文有派下連名帳、出資設立連名帳，祭祀公業江東峯派下系統圖，受附為明治四十一年七月十七日（約民前四年），當時管理人江論皮為三十一歲，時至明治四十五年二月十九日（即民國元年）始登錄完成，有土地登記簿謄本台灣總督府覆審法院長之印之騎縫章可稽……」該派下連名帳上相關人之職業、年齡記載為不詳，記載之真實性已有可疑；其中列名之派下員江炳淋等七人均係出生於民國元年之後，核與函文中所稱，出資設立連名帳等係於民國元年由代書陳阿臨造具之情況，顯然相左，足證調查申告書內容不實。末查被上訴人江克岳以次十三人（下稱江克岳等十三人）之先祖江在河、江榮官固列名江氏族譜，惟江在河（十九世）卒於西元一七五五年，江華麟嗣則生於西元0000年，兩人不可能同時倡議集資購置祀產。再觀諸江抄於七十二年四月一日以祭祀公業申報人身分致函台中市南屯區公所之內容，足認江在河與江華麟之先祖江在蛟同為渡台先祖，江華麟因感念江在河之子江榮官為其處理與鄰人間土地紛爭，於祭掃祖先宴客時，增加一桌份，以供江榮官之子孫享宴，即所謂「吃公」。而祭祀公業成立後，除原設立人或其繼承人為派下員外，其他人不得再從新參加為派下員。江克岳等十三人之先祖江榮官既非系爭祭祀公業出資設立者，渠等雖得參與「吃公」，但不能因而認有派下權。江抄前揭函中雖謂江榮官有派下權，僅係其個人意見，並非足取。從而，上訴人訴請確認渠等就系爭祭祀公業之派下權存在，即非有據，應予駁回等詞。
爰就此部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
關於廢棄部分（即江東發等二十人及江賜德等二人部分）：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。台灣地區清初移民各聚落多有權益爭執，各宗族糾合同姓或遠親之屬民，廣為捐資，以在大陸之太祖為享祀人，設立祭祀公業，藉以鞏固自衛並有精神中心（見法務部編「台灣民事習慣調查報告」九十三年五月版七三九頁）。此設立年代咸已久遠，人物變遷，設立之初資料每難以查考，當事人爭訟時常缺乏原始書據足資證明，致祭祀公業之設立方式或設立人究何未明，於派下員身分之舉證不易，如嚴守該法條本文前段之證據法則，自有失公平。故應依行為之時期背景，斟酌同法條但書之規定，審酌兩造各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨而為認定。又參與設立祭祀公業，不以享祀人之後裔為限；派下權人則僅以設立人及得享有派下權之繼承人為限。查上訴人江東發等二十人及江賜德等二人一再主張系爭祭祀公業為伊之先祖江永保、江學慶與江華麟等共同出資設立，伊為派下員等情，已據提出戶籍謄本、系爭規約書、沿革表、台中市南屯區公所七十三年六月十六日就派下員大會紀錄備查函、祭祀公業江東峯調查申告書（內含出資設立連名帳、派下連名帳、祭祀公業江東峯派下系統圖）等件為證（見一審卷㈠二一頁、二六至四二頁、五九頁、一八三至一九一頁，一審卷㈡八○至八七頁、原審卷㈠一二六至一四二頁、一六六至一八○頁）。該規約書、沿革表係於七十一年間由祭祀公業前管理人江抄之子江宗杜製作，其係依日據時期系爭公業管理人江論皮所委任之代書人陳阿臨製作之祭祀公業江東峯調查申告書內容之記載而來，業經證人江宗杜證述在卷。系爭祭祀公業前管理人江義郎九十九年十月二十五日致台中市南屯區公所函謂：「為函送本公業日治時期土地申報，係由當時之管理人江論皮委由代書人陳阿臨造具祭祀公業江東峯申告書，內文有派下連名帳、出資設立連名帳、祭祀公業江東峯派下系統圖……受附為明治四十一年七月十七日……，時至明治四十五年二月十九日始登錄完成。……」，觀卷附土地登記簿謄本記載，上開所稱「受附為明治四十一年七月十七日，明治四十五年二月十九日始登錄完成」，似指土地登記而言。證人江宗杜復證述：申請土地登記時並未送申告書，伊不知何時製作及送申告書，江論皮在日據時代就做申告書，但沒寫上日期云云（見原審卷㈠一二○頁、一四三頁）。苟其言非虛，則申告書及其內含之派下連名帳、出資設立連名帳等作成年代不詳；原審遽認申告書內之派下連名帳於民國元年作成，進而推論其非真正，殊嫌率斷。上開申告書等件係由日據時期系爭祭祀公業之管理人作成，佐以被上訴人自台灣光復後長期未爭執上訴人之派下權存在，將之列於派下員名冊，七十三年四月二十二日派下員大會會議紀錄記載提案㈣決議祭祀公業財產處分猶按規約記載持分比例分配，迨至一○○年派下員大會時始剔除上訴人之派下員資格等各情互核以觀（見原審卷㈠四五至五八頁、一一九至一二三頁、一審卷㈡八二頁反面），倘無具體事證可認其所載內容與事實不符，依首揭說明，是否不足資為上訴人江東發等二十人、江賜德等二人有利認定之依據，尚非無研求餘地。原審未詳予查明，不無疏略。上訴人江東發等二十人、江賜德等二人上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
駁回上訴部分（即江克岳等十三人部分）：
按祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質使然（見前揭法務部編印「台灣民事習慣調查報告」七八三頁）。查江華麟因感恩叔父江榮官為其斡旋土地紛爭之恩澤，於祭祖後宴客時，增加一桌份供江榮官之子孫饗宴，乃習俗所謂「吃公」，系爭祭祀公業設立時，江榮官未出資等情，為原審認定之事實。江克岳等十三人亦自認渠等先祖江榮官因「吃公」習俗而列入派下員，伊等派下權由此而來等語（見原審卷㈡一一八頁、一七八頁反面）。原審認江榮官不能依此取得派下權，爰為江克岳等十三人敗訴之判決，經核於法並無違誤。江克岳等十三人上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴人江東發等二十人、江賜德等二人之上訴均為有理由，上訴人江克岳等十三人之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十二 月 三十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維法官 簡 清 忠法官 蔡 烱 燉法官 吳 惠 郁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 一 月 十三 日
Ｅ