最高法院民事判決 一○三年度台上字第二○五○號上 訴 人 兆盈工程股份有限公司（原名昭淩工程顧問股份有
限公司）法定代理人 黃通良訴訟代理人 倪映驊律師被 上訴 人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 李承志律師上列當事人間請求給付服務費用等事件，上訴人對於中華民國一○三年三月二十五日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度重上更㈠字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由查本件上訴人於提起第三審上訴後，其法定代理人已由徐恆雄變更為黃通良，並據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
次查本件上訴人主張：伊與被上訴人於民國九十三年十一月三十日簽訂台北捷運系統環狀線計畫（第一階段路線）第一期總顧問委託技術服務契約（下稱系爭契約），約定伊為被上訴人提供上開計畫相關技術服務等工作，服務報酬原為新台幣（下同）三億六千萬元。嗣被上訴人變更原招商BOT 方式，終止招商，致伊無從提出基本設計之招商議約後版本（下稱議約後版），被上訴人竟以伊未完成系爭契約第五條附件第三項第四款約定之工作，拒絕給付系爭契約服務費餘額共二千七百三十六萬八千七百五十元。然未完成議約後版，係因被上訴人變更招商方式致伊給付不能，不可歸責於伊，而可歸責於被上訴人，依民法第二百二十五條第一項、第二百六十七條第一項之規定，伊免給付義務，被上訴人仍應依約給付系爭報酬餘款等情，求為命被上訴人給付二千七百三十六萬八千七百五十元本息之判決。
被上訴人則以：依基本設計第四期付款約定，上訴人必須完成議約後版，經伊審查通過，始得請領該期款項。因公開招標並無合格廠商入圍，改為政府自行興建，上訴人已無需履行廠商得標後之協商、議約及提出議約後版之工作，且兩造已合意終止該項工作，伊自無給付上訴人基本設計第四期款之義務。招商文件係由上訴人負責規劃，招商結果無合格廠商入圍，不可歸責於伊。縱上訴人得為本件請求，亦應扣除其所受之利益或應得之利益等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造於九十三年十一月三十日簽訂系爭契約，約定服務費用為三億六千萬元。原計畫以車路分離招商，嗣依被上訴人指示，修正為全案BOT 方式招商，後因無合格廠商入圍，環狀線計畫改採政府自建，被上訴人以招商終止因上訴人未完成系爭契約第五條附件第三項第四款約定之工作，而拒絕給付第四期及頭尾款各百分之十之服務費。兩造於九十六年九月六日曾召開合約變更會議，嗣於九十六年十二月三日簽訂變更條款協議書，將服務費用額度調整為二億八千四百六十七萬一千二百五十元，惟就基本設計服務費用之結算部分兩造仍無法達成共識，同意提付調解等情，為兩造所不爭執，並有系爭委託技術服務契約書、變更條款協議書及合約變更會議紀錄各一件可稽，堪信為真實。依據系爭契約第二條、第三條及第五條之附件第三項第四款約定，第四期款係以有廠商得標，上訴人應得標廠商之系統需求，修改基本設計及圖說，提出議約後版本予被上訴人審查後，上訴人始得請領該期報酬，被上訴人既改為自行興建，經兩造協議終止上訴人議約後版本之工作，有前述合約變更會議、系爭變更條款協議書足稽，則就議約後版本已經兩造同意不再提出。上訴人稱應認已完成基本設計議約後版本云云，難認為有據。而本件招商本為上訴人之工作項目之一，雖被上訴人未再修改招商條件而逕改採為自行興建，既因無合格廠商入圍而終止招商，難認有何可歸責於被上訴人之事由，依據民法第二百六十六條規定，上訴人既免提出議約後版本，則該部分費用自不得請求。縱然上訴人未同意終止系爭契約，依據民法第五百十一條規定，被上訴人仍可自行片面終止，此意思亦經向上訴人表明，為其所不爭，即應由上訴人證明因此受有損害，因上訴人迄未舉證以實其說，主張自非可採。縱認全案改為BOT 方式招商後，招商時無合格廠商入圍，致上訴人無須提出議約後版本，係被上訴人決定改為自行興建所致，為可歸責於被上訴人之事由，致上訴人給付不能，關於基本設計服務費部分，兩造於變更條款協議書第一條第二項即已表明，因兩造無法達成共識，故待調解有結果後，再行辦理契約變更事宜，然本件因上訴人免提出第四期議約後版本是否因免對待給付而有減少成本支出之相關資料，均在上訴人持有中，依民事訴訟法第二百七十七條但書規定，仍應由上訴人負舉證責任，上訴人主張其未減少成本支出，因而未提供減少金額之確證供參，致無從審酌，其請求仍屬無從准許。再因本件契約屬統包工程而非實報實銷，於估計工程成本及獲利，係以總價額加以計算，而非各期付款時均個別計算損益，因前三期實際履約之人力成本較低，第四期人力成本較高，致第四期履約反而獲利較低，綜合第四期基本設計之人力支出為六千八百二十二萬一千二百六十七元，前開預定之直接工程費之百分之二十利潤計算，上訴人成本減省金額為五千四百十四萬三千八百六十三元，計算公式如原判決附表三所示，已遠逾第四期基本設計之二千七百三十六萬八千七百五十元。從而上訴人依民法第二百二十五條、系爭契約第五條附件第三項第四款約定及民法第二百六十七條規定，請求被上訴人給付二千七百三十六萬八千七百五十元本息，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審先謂兩造協議終止上訴人議約後版本之工作，嗣又謂被上訴人依據民法第五百十一條規定，自行片面終止系爭契約，已有理由前後矛盾之違法。再者，被上訴人係於何時，以何種方式依民法第五百十一條規定終止系爭契約？該終止之通知是否已到達上訴人或是否已為上訴人所瞭解，而生效力？俱未見原審詳為審究說明，逕認被上訴人仍可自行依民法第五百十一條規定，終止系爭契約，並已經向上訴人表明，亦有未合。次按承攬契約之終止，係使承攬契約自終止之時起，嗣後歸於消滅；而承攬契約當事人約定減作工程項目，係承攬契約內容之變更，契約仍屬有效存在，二者不同。查關於基本設計服務費部分，兩造於變更條款協議書第一條第二項即已表明，因兩造無法達成共識，故待調解有結果後，再行辦理契約變更事宜等情，為原審認定之事實。又九十六年九月六日兩造召開系爭契約變更會議紀錄結論第㈣載明：至基本設計完成度部分，本府建議完成度為百分之八七點五，惟昭淩公司認為完成度為百分之百，雙方認知不同，無法達成共識，故請昭淩公司依程序向本縣採購申訴審議委員會申請調解（見原審更㈠卷第一卷第一二○至一二一頁）。則兩造就基本設計完成度部分有爭議，雖有變更契約之舉，並未終止系爭契約，乃原審逕認兩造已協議終止系爭契約，自欠允洽。再查工作計畫邀標書「陸、服務費用」規定：「民間參與招商作業：２、第二期款：……若無三家以上民間投資人遞件時，總顧問應協助業者重新辦理公告招商二次，經第三次公告招商，仍無民間投資人遞件時，於業主通知後三十日內協助業主完成提送書面總結報告，經業主審查核可後，得申請業主支付本項目服務費用百分之十……。」招商文件依約固由上訴人負責，但無合格廠商入圍，被上訴人非不得令上訴人修改招商條件，或提高底價，再行招標，其不為此途，決定自行興建，致上訴人無製作議約後版本之可能，則被上訴人此舉是否無可歸責事由，自滋疑義。乃原審未遑詳予審究，逕認本件招商本為上訴人之工作項目之一，既因無合格廠商入圍而終止招商，難認有何可歸責於被上訴人之事由，亦嫌速斷。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，此即舉證責任之分配原則。但除法律別有規定外，如遇有特殊情形，仍貫徹此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。是以，倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定。非謂因此得將舉證責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，始符公平正義之本旨。查議約後版本係以有廠商得標，上訴人應得標廠商之系統需求，修改基本設計及圖說，提出議約後版本予被上訴人審查後，上訴人始得請領第四期報酬等情，亦為原審所認定。則上訴人修改議約後版本，所需耗費之成本多寡，端視得標廠商之系統需求而定，在得標廠商之系統未確定前，上訴人無從計算所需耗費之成本，乃原審見未及此，逕以減少成本支出之相關資料，均在上訴人持有中，率將舉證之不利歸於上訴人負擔，亦屬可議。再者上訴人修改議約後版本，所需耗費之成本多寡，既端視得標廠商之系統需求而定，已如前述，上訴人或有無庸修正基本設計，另行製作議約後版本之可能，原審未詳加調查其可能之比率、上訴人提出議約後版本義務所需之勞費、其免除該義務得減省之成本、可能所受減省勞費成本之利益，逕認因前三期實際履約之人力成本較低，第四期人力成本較高，致第四期履約反而獲利較低，進而認定上訴人所受利益為直接工程費之一定比率，亦難認適法。上訴論旨，執以指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利法官 黃 義 豐法官 鄭 雅 萍法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十 月 十三 日
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