最高法院民事判決 一○三年度台上字第二○五四號上 訴 人 洪仁章訴訟代理人 蕭文濱律師被 上訴 人 環瑋企業股份有限公司法定代理人 邱平然上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國一○二年四月九日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○○年度勞上更㈠字第四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求確認僱傭關係存在，及請求被上訴人自民國九十八年八月十二日起至復職前一日止，按月給付薪資新台幣八萬元；與給付每月應提繳之勞工退休金新台幣四千八百十二元各本息之上訴，暨該等訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國九十四年初受僱於被上訴人後，被外派至環瑋五金塑膠幼童用品（深圳）有限公司（下稱大陸環瑋五金公司）擔任針車部經理，從事該部門現場生產、打樣及採購查核等工作（嗣現場生產管理工作，改由副總經理邱炳坤負責），並受被上訴人之指揮監督，薪資每月新台幣（下同）八萬元。詎被上訴人負責人邱平然突於九十八年五月十一日晚間，以英國防火泡棉欠料之事，勒令伊即日離職，並於翌（十二）日由總經理林聯吉發布人事命令，將伊職務解除，並辦理伊勞、健保退保，於同年月十三日生效。惟伊並無重大違規，被上訴人僅憑一則簡訊及人事令即將伊解僱，違反勞動基準法（下稱勞基法）相關規定，應為無效。兩造間之僱傭關係既屬繼續存在，伊自得依民事訴訟法第二百四十七條規定，提起確認僱傭關係存在之訴，及請求被上訴人給付薪資與其他相關費用等情。爰以先位之訴，求為⑴確認兩造間僱傭關係存在，及判命被上訴人自九十八年五月十三日起至准復職前一日止，按月給付伊八萬元。並給付伊⑵例、休假日未休之工資十一萬二千元；⑶不應由伊負擔之勞工保險及就業保險費共五萬三千零七十元；⑷勞工退休金帳戶提繳不足之損失二十一萬三千六百五十三元；⑸不應由伊負擔之健保保險費二萬一千七百零四元，及上述金額均自九十八年十二月二十九日起加付之法定遲延利息。暨給付伊⑹自九十八年五月十三日起至復職前一日止，每月應提繳之勞工退休金四千八百十二元。另如認兩造間之僱傭關係已不存在，伊亦得依勞基法之規定，請求被上訴人給付資遣費、預告工資及非志願離職證明。爰以備位之訴，求為命被上訴人給付伊資遣費十八萬七千九百九十七元，及自九十八年八月五日起加付法定遲延利息，及發給伊非志願離職證明，暨（於原審追加請求被上訴人）給付預告工資八萬元，並自「起訴狀」（應係追加訴狀）繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以：上訴人係任職於非伊投資設立之大陸環瑋五金公司，伊僅係受該公司之委託招募員工，且已於招募時告知上訴人。又伊係因營利事業所得稅查核準則第七十條之一規定，分攤環瑋五金公司之費用而開立薪資扣繳憑單，並未付薪予上訴人。伊縱曾代上訴人投保勞工保險，僅係基於委任經理人而非僱傭關係為之。伊既非上訴人之僱用人，上訴人依僱傭之法律關係對伊為請求，自非有據。況上訴人自承係工作上發生重大過失而遭解除職務，其依勞基法規定，請求伊給付預告工資、資遣費及開立非自願離職證明，均無所據等詞，資為抗辯。
原審以：兩造不爭執上訴人自九十四年二月十五日起即在大陸環瑋五金公司擔任針車部經理，從事該部門現場生產、打樣及採購查核等工作，每月薪資八萬元之事實。而大陸環瑋五金公司係被上訴人之關係企業，為被上訴人所自承，且兩家公司均以邱平然為法定代理人。再審諸被上訴人九十三年十一月二十六日寄交上訴人之電子郵件所載，及被上訴人於九十四年三月十日至七月八日間，先後以薪資名目轉帳至上訴人在第一銀行大甲分行帳戶，暨開立九十五年至九十七年之扣繳憑單予上訴人，復為以自己為投保單位，為上訴人辦理參加勞工保險事宜等各情，則上訴人主張伊係受被上訴人僱用，而經外派至大陸環瑋五金公司，與被上訴人間成立僱傭關係，應堪採信。上訴人於九十八年五月十一日處理EASYWALKER廠商之訂單PO＃UKIB06英國防火泡棉縱有疏誤，惟其情節尚未達解僱程度，被上訴人以上訴人違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，依「專業經理人出勤及獎懲管理辦法」第四項及勞基法第十二條第一項第四款規定，於九十八年五月十一日將上訴人解僱，自非適法。而上訴人係遭被上訴人解僱且勒令離廠，始未能繼續提供勞務，自無被上訴人所指惡意曠職多日之情形。被上訴人以上訴人無故曠職多日，於九十八年五月二十日公告，將上訴人解僱，亦非合法。被上訴人終止兩造間僱傭關係雖不生效力，依民法第四百八十七條前段規定，上訴人得請求被上訴人按月給付薪資，但被上訴人嗣於九十八年八月四日與上訴人在原台中縣勞資關係協會處理勞資爭議協調會議（下稱系爭勞資爭議協調會）中，曾當場向上訴人表示，希望上訴人返（回）大陸環瑋五金公司上班，且被上訴人之訴訟代理人於原審一○二年三月十九言詞辯論時，陳明被上訴人通知上訴人回大陸環瑋五金公司上班，上訴人最遲應於七日內到職，否則即係曠職等語。足認被上訴人已於九十八年八月四日催告上訴人應於七日內為勞務之給付，則被上訴人受領勞務遲延之狀態，最晚至九十八年（原判決誤載為九十四年）八月十一日止即終了。是以上訴人自受非法終止僱傭關係後之九十八年五月十三日起，至被上訴人催告為勞務給付之期限屆至即同年八月十一日止，無補服此段期間勞務之義務，並得請求被上訴人給付該期間之薪資共計二十三萬七千四百十九元。而上訴人遭被上訴人非法解僱後，不僅已向勞工保險局（下稱勞保局）請領失業給付，且經被上訴人於系爭勞資爭議協調會中催告給付勞務後，非但於協調不成立當日提起本件民事訴訟，請求被上訴人給付資遣費及發給非自願離職證明，甚且迄至被上訴人催告給付勞務之期限屆至止，仍未提供勞務，足認其已無意與被上訴人繼續僱傭關係，而有默示終止兩造間僱傭關係之意，揆諸民法第四百八十八條第二項前段規定，應認兩造間之僱傭關係已於被上訴人催告上訴人為給付勞務期限末日之翌日（九十八年八月十二日）發生終止之效力，則上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，即無可取。上訴人受僱於被上訴人後，同意被派任大陸環瑋五金公司。依附卷電子郵件所載「聘用條件」第四項、第六項之記載，顯見兩造於成立僱傭關係之初即合意（約定）上訴人上班工作時間及休假等基準，應依被上訴人之規定以為決定。而上訴人被外派任職大陸環瑋五金公司，其平日上班時間及例假日除應依該公司規定外，另法定休假日原則上亦應依大陸當地政府規定決之，以維持工作地點所在大陸環瑋五金公司之職場秩序。準此計算，上訴人自九十四年二月十五日起至九十八年五月十一日（遭被上訴人非法解僱）止，其例假日及法定休假日之日數共計二百六十七日。加計該期間上訴人得返台休假之總日數一百七十七日後，合計為四百四十四日，優於依勞基法規定之日數（三百三十六日），被上訴人之上該規定自屬有效。且扣除上訴人主張其在大陸每四週須輪值一週而未休之例假日日數五十六日及返台休假日中所包括之例假日、至被上訴人公司述職日共五十日，亦超過勞基法規定之日數，則其以尚有例、休假日四十二日未休，請求被上訴人給付該未休工資共十一萬二千元，不應准許。被上訴人擬僱用上訴人之聘用條件，其中薪資原為每月七萬元，正式僱用後雖提高為八萬元，但上訴人收執之薪資條上則載有「超額保費自行負擔」，審酌上訴人於原審所陳，可見被上訴人將原定月薪七萬元調高為八萬元，其間轉折係被上訴人同意將薪資調高並為上訴人辦理勞健保，但超過月投保薪資額一萬八千三百元部分之保費，則由上訴人自行負擔。而依薪資條所載，上訴人任職期間每月自行負擔之超額保費金額僅一千餘元，足見兩造間僱傭契約就薪資之約定，未違反勞基法有關保障勞工最低標準勞動條件之強行規定，應屬有效，雙方均應同受拘束，不得任意翻異。則上訴人更行請求被上訴人返還原約定應由其自行負擔之勞保、就業保險保險費五萬三千零七十元、健保保險費二萬一千七百零四元，均屬不能准許。另被上訴人自九十四年七月起至僱傭關係（九十八年八月十二日）終止為止，均未於兩造原議定之薪資外，為上訴人按月提繳退休金，致上訴人受有經濟上之損失，上訴人依勞工退休金條例第三十一條第一項規定，請求被上訴人賠償該期間未依法按月提繳退休金所受之損害共二十二萬八千零八十九元，即應准許，逾該數額之請求部分，則不應准許。綜上，上訴人請求被上訴人給付薪資二十三萬七千四百十九元，及自九十八年十二月二十九日（第一審追加訴之聲明暨補充理由狀繕本送達翌日）起加計法定遲延利息；暨給付勞工退休金帳戶提繳不足之損害二十二萬八千零八十九元，及其中二十一萬三千六百五十三元自九十八年十二月二十九日起加付法定遲延利息，為有理由。惟上訴人已於一○○年十一月一日兌領被上訴人簽交金額為十八萬七千九百九十七元支票，經依民法第三百二十三條所定順序為抵充後，被上訴人尚有三十一萬九千零九十八元未清償。從而，上訴人先位之訴，請求被上訴人給付三十一萬九千零九十八元，及自一○○年十一月二日起加計法定遲延利息，應予准許，逾此部分之請求，不能准許。至上訴人本於原來之僱傭關係，以先位之訴，請求被上訴人給付自九十八年五月十三日起至八月十一日止之薪資報酬二十三萬七千四百十九元本息，既有理由，即毋庸就上訴人備位之訴為裁判等詞，為心證之所由得，因將第一審所為上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判命被上訴人給付三十一萬九千零九十八元本息，駁回上訴人其餘上訴。
廢棄發回（即上訴人先位之訴請求確認兩造間僱傭關係存在；及請求被上訴人給付自九十八年八月十二日起至復職之前一日止按月給付薪資八萬元本息，暨給付自九十八年八月十二日起至復職之前一日止，每月應提繳之勞工退休金四千八百十二元本息）部分：
按於調解程序中，調解委員所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第四百二十二條規定甚明。本件被上訴人縱曾於協調不成立之系爭勞資爭議協調會中，表明：大陸廠（大陸環瑋五金公司）「希望」勞方（上訴人）返公司上班等語（一審卷八頁），惟被上訴人於事實審最後言詞辯論終結時，既仍否認與上訴人間之僱傭關係存在，並表明上訴人係服務於大陸環瑋五金公司，不是台灣環瑋公司（原審勞上更㈠字卷第二宗二一九頁正面）。似此情形，可否即認被上訴人已有催告，甚或定期七日催告上訴人應給付勞務之意思，並據以認定被上訴人受領勞務遲延之狀態，最晚至九十八年八月十一日即告終了？已非無疑義。而上訴人於九十八年八月四日系爭勞資爭議協調不成立當日提起本件訴訟，雖係請求被上訴人給付資遣費及非自願性離職證明書（一審卷五頁至七頁），但旋於同年十一月二十七日具狀變更聲明，並以「先位聲明」，請求確認兩造間僱傭關係存在，另將起訴時之原聲明改列為「備位聲明」（同上卷九○頁、九一頁）。此節迄事實審言詞辯論終結時，非惟未曾改變（原審勞上更㈠字卷第二宗二一八頁背面），上訴人甚至具狀主張：伊將「請求資遣費」列為備位聲明，目的在萬一無法回復工作，冀能獲得資遣費做為生活貼補，伊始終無向被上訴人終止勞動契約之表示等語（同上卷宗一七五頁、一七四頁）。乃原審未究明上情，並詳為調查審認，即遽認被上訴人受領勞務之遲延已於九十八年八月十一日終了，另徒以上訴人遭被上訴人非法解僱後已向勞保局請領失業給付，且在系爭勞資爭議協調不成立之當日，起訴請求被上訴人給付資遣費及發給非自願離職證明等由，逕認上訴人已默示終止兩造間僱傭關係，進而認定上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人自九十八年八月十二日起至復職之前一日止按月給付薪資八萬元，暨給付自九十八年八月十二日起至復職之前一日止，按月應提繳之勞工退休金四千八百十二元各本息，均不應准許，而為上訴人不利之判決，殊嫌速斷，抑且難以昭折服。上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
駁回上訴（即上訴人先位之訴請求被上訴人給付例、休假日未休工資十一萬二千元，及給付不應由上訴人負擔之勞工保險、就業保險保險費共五萬三千零七十元、健保保險費二萬一千七百零四元各本息，暨給付薪資、提繳勞工退休金本息，但經原審准予抵銷之金額共十八萬七千九百九十七元）部分：
原審本於採證、認事及適用法律之職權行使，綜合相關事證，以上述理由為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。上訴論旨，徒就原審採證、認事之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 吳 謀 焰法官 謝 碧 莉法官 詹 文 馨法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十 月 十三 日
Ｑ