最高法院民事判決 一○三年度台上字第二一四四號上 訴 人 黃耀南訴訟代理人 陳福寧律師上 訴 人 凱基證券股份有限公司法定代理人 許道義訴訟代理人 楊曉邦律師
郭明怡律師董德泰律師
參 加 人 楊光榮
巫佳蓮（原名楊巫鳳蓮）楊政龍楊政蓉吳秀美黃秀珍共 同訴訟代理人 吳佳靜律師上 訴 人 楊光耀訴訟代理人 陳冠宏律師上列當事人間請求返還股票等事件，兩造對於中華民國一○三年六月二十六日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度重上更㈣字第四七號），各自提起一部上訴或上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於（一）命上訴人凱基證券股份有限公司於上訴人黃耀南將如原判決附表一所示股票所有權讓與上訴人凱基證券股份有限公司同時，給付上訴人黃耀南新台幣玖仟零參拾柒萬捌仟玖佰柒拾伍元；（二）駁回上訴人黃耀南請求上訴人凱基證券股份有限公司給付自起訴狀繕本送達翌日（民國九十三年七月二十二日）起至上訴人凱基證券股份有限公司行使同時履行抗辯日（民國九十八年九月二十一日）止按年息百分之五計算利息之上訴，及各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人楊光耀之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人楊光耀上訴部分，由上訴人楊光耀負擔。
理 由本件於第三審上訴程序中，上訴人凱基證券股份有限公司（下稱凱基公司）之法定代理人於民國一○三年九月二十三日由魏寶生變更為許道義，有凱基公司公司變更登記表在卷可稽，許道義聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次查上訴人黃耀南主張：對造上訴人楊光耀前向伊借款，於八十六年一月間起至八十九年八月間止，陸續交付如原判決附表（下稱附表）一所示仁信證券股份有限公司（下稱仁信公司）股票（下稱系爭股票）予伊，作為質押。九十一年三月間，楊光耀無力繼續付息，遂與伊約定將系爭股票讓與伊，並於同年四月間交付已蓋妥股票名義人印鑑之系爭股票轉讓過戶聲請書予伊。伊於同年九月二十四日，持系爭股票至仁信公司辦理過戶，因故未完成，乃將系爭股票寄存於該公司。詎楊光耀利用其為仁信公司副總經理職務之便，於同年月二十六日取走系爭股票，嗣合併仁信公司之中信證券股份有限公司（下稱中信公司，其後更名為凱基公司）訴請楊光耀返還系爭股票，經台灣台北地方法院九十二年度重訴字第三十一號判決中信公司敗訴確定（下稱前案確定判決），惟對伊無拘束力，以仁信公司經合併後之股票一．五○九二股轉換中信公司股票一股計算，系爭股票可轉換中信公司股票七百二十八萬八千六百二十七股，每股起訴前一日之收盤價為新台幣（下同）十二．四元，總價合計九千零三十七萬八千九百七十五元，因系爭股票已給付不能，凱基公司應對伊負賠償責任等情，依民法第五百九十八條及第二百二十六條第一項規定，先位聲明求為命凱基公司給付九千零三十七萬八千九百七十五元及加計自起訴狀繕本送達翌日（九十三年七月二十二日）起至凱基公司行使同時履行抗辯日（九十八年九月二十一日）止之法定遲延利息之判決；嗣於原審更一審審理時，依民法第一百八十四條及第一百八十八條規定，追加備位聲明，求為命凱基公司及楊光耀連帶給付仁信公司股票二百萬股及七千三百九十四萬六千四百五十七元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。
上訴人凱基公司、楊光耀則以：本件先、備位請求業經原審九十五年度重上字第二四四號判決認定系爭股票非給付不能，予以駁回確定；黃耀南未完成公司法第一百六十四條記名股票轉讓程序，未取得系爭股票所有權，無從請求伊賠償損害，其備位請求已罹於二年短期時效。凱基公司另以：縱伊應負賠償責任，依民法第二百十八條之一第一項、第二項規定，得請求黃耀南讓與系爭股票所有權及為同時履行抗辯；系爭股票先後與中信公司、訴外人中華開發金融控股股份有限公司（下稱開發金控）進行股份轉換，轉換比例如附表二，已非原來股票；楊光耀係伊總經理，非受僱人，伊不負僱用人侵權行為損害賠償責任。楊光耀另以：伊與黃耀南間無借貸關係，亦無過戶系爭股票或代物清償之意思；空白背書不能證明黃耀南受讓系爭股票；過戶聲請書等文件亦不能證明有過戶股票之合意；系爭股票僅為財力證明各等語，資為抗辯。
原審將第一審就上開部分所為黃耀南敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命凱基公司於黃耀南將系爭股票所有權讓與凱基公司同時，給付黃耀南九千零三十七萬八千九百七十五元，一部予以維持，駁回黃耀南其餘上訴（未繫屬本院者除外），係以：記名股票完成背書轉讓手續並移轉占有，受讓人即取得股票所彰顯各種權利（包含股票所有權），惟基於公示與公信之需求，對於股票發行公司而言，受讓人如未完成登記程序，則不得對抗該公司，而僅發生一般轉讓效力，無從行使公司法權利，請求公司通知開會、分派股息。參加人楊光榮、巫佳蓮（原名楊巫鳳蓮）、黃秀珍、楊政龍、吳秀美、楊政蓉（下稱楊光榮等六人）於前案到場證稱：系爭股票是交給楊光耀全權處理等語，足見楊光耀有權就系爭股票為轉讓等處分行為。黃耀南自楊光耀受領系爭股票，提出楊光耀及楊光榮等六人用印，並經仁信公司股務室驗印證明印鑑真正之股票轉讓過戶聲請書，於九十一年九月二十四日至仁信公司股務室辦理過戶手續，惟因未檢附證券交易稅完稅證明文件等，無法辦理，黃耀南遂要求仁信公司代為保管系爭股票，仁信公司股務人員當場清點股票後，簽立收據交予黃耀南，內載黃耀南交付仁信公司系爭股票，嗣將清點後之系爭股票全數放置於仁信公司四樓保險櫃等情，為楊光耀於前案所不爭執。楊光耀於前案亦未否認系爭股票已完成背書轉讓程序。上開股票轉讓過戶聲請書載明：「本股東持有下列股票，業經讓與後開受讓人所有，即請查照辦理過戶為荷…」，楊光耀係仁信公司副總經理，對於該文義應已充分瞭解，其在聲請書出讓人楊光耀、楊光榮等六人之欄位用印，足證其目的係完成轉讓股票手續。楊光耀、楊光榮等六人與黃耀南間，已發生系爭股票轉讓之效力，且黃耀南與凱基公司間就系爭股票亦成立寄託關係。中信公司於前案依民法第九百六十二條、第一百八十四條第一項前段、第二項及第五百四十四條規定，請求楊光耀返還系爭股票，並聲請對黃耀南告知訴訟，因法院未合法送達予黃耀南，不生告知訴訟效力。另案台灣高等法院檢察署九十八年度上聲議字第五七五二號處分書認定黃耀南明知系爭股票非全係楊光耀所有，楊光耀對系爭股票無支配權，其交付系爭股票予黃耀南，僅係作為資力證明，並無拘束民事訴訟之效力。仁信公司本應妥善保管系爭股票，楊光耀於九十一年九月二十六日指示仁信公司員工將系爭股票移至該公司五樓，仁信公司顯未盡保管義務。系爭股票於九十一年十一月十一日轉換為中信公司股票，凱基公司再與開發金控進行股份轉換，系爭股票於一○二年一月十八日再轉換為開發金控股票與現金，凱基公司每股轉換開發金控一．二股、現金五．一元（系爭股票轉換比例見附表二）。系爭股票經多次轉換，早已喪失原有功能與流通性，應認系爭股票屬於給付不能，以系爭股票可轉換中信公司股票七百二十八萬八千六百二十七股，起訴前一日股市收盤價一
二．四元計算，合計為九千零三十七萬八千九百七十五元，黃耀南主張系爭股票返還不能，凱基公司應如數賠付，於法並無不合。黃耀南為系爭股票所有權人，凱基公司依民法第二百十八條之一第一項、第二項規定，主張同時履行抗辯權，亦屬有據。按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。是債務人未行使同時履行抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行抗辯後，其遲延責任即溯及免除。凱基公司既已行使同時履行抗辯，其遲延責任即溯及消滅，黃耀南就上開給付請求加給利息，於法不合，不應准許。從而，黃耀南先位依民法第五百九十八條及民法第二百二十六條第一項規定，請求凱基公司於黃耀南讓與系爭股票所有權之同時給付九千零三十七萬八千九百七十五元，為有理由，應予准許。黃耀南請求加計自起訴狀繕本送達翌日（九十三年七月二十二日）起至凱基公司行使同時履行抗辯日（九十八年九月二十一日）止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。黃耀南先位之訴既應准許，備位之訴自毋庸裁判等詞，為其判斷之基礎。
查原審係認系爭股票經多次轉換，早已喪失原有功能與流通性，係屬給付不能，而命凱基公司以金錢賠償黃耀南所受損害，乃又命黃耀南將系爭股票所有權讓與凱基公司，似認系爭股票並無給付不能情形，先後論列不一，已有理由矛盾之違誤。次按本案給付與對待給付二者具有不可分之關係，故應同時裁判，不能予以割裂分別裁判。黃耀南得否請求凱基公司為本案給付部分，既尚待事實審調查審認，則原判決命黃耀南為對待給付部分，自應併予廢棄。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，行使前已發生之遲延責任尚無溯及消滅可言。原審未查明凱基公司係於何時行使同時履行抗辯權，而得自斯時起免負遲延責任，並據以計算凱基公司行使同時履行抗辯權前應負之已發生遲延利息責任，遽謂凱基公司已為同時履行之抗辯，不發生遲延責任，而駁回黃耀南利息之請求（未繫屬本院者除外），自有適用法規不當之違誤。黃耀南就利息之請求，於前次上訴本院時業已減縮，案經發回，宜注意及之。黃耀南、凱基公司上訴論旨，各自指摘原判決上開於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。末按第三審上訴，為當事人對於所受不利益之第二審終局判決聲明不服之方法，非受判決之當事人，對於該判決當然不得聲明不服。楊光耀非先位之訴之被告，即非受先位之訴判決之當事人，其雖為備位之訴之被告，惟原審並未就備位之訴為裁判，其非受不利益判決之當事人，乃竟對原審上開判決提起第三審上訴，自非合法，爰以判決予以駁回。
據上論結，本件上訴人黃耀南及上訴人凱基公司之上訴均有理由，上訴人楊光耀之上訴為不合法。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十六 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 慧 兒法官 陳 光 秀法官 彭 昭 芬法官 阮 富 枝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十七 日
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