最高法院民事判決 一○三年度台上字第二一五一號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 張秀夏律師
翁林瑋律師被 上訴 人 磬成股份有限公司法定代理人 張成君被 上訴 人 汪建源上 列一 人訴訟代理人 鍾永盛律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國一○三年一月二十一日台灣高等法院第二審判決（一○二年度重上字第一六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對於第一審駁回其先位請求確認抵押債權不存在、更正分配表之訴之上訴，及駁回其在第一審備位請求撤銷抵押權設定行為、更正分配表之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人磬成股份有限公司（下稱磬成公司）於民國一○○年三月二日向伊借款新台幣（以下未標明幣別者同）一百二十五萬元、三百七十五萬元，於同年月二十四日填具開發信用狀申請書，向伊申請墊款美元三十二萬二千一百二十六元，共計積欠伊一千四百三十二萬二千三百二十六元。財團法人中小企業信用保證基金債權管理部（下稱信保基金債權管理部）於一○○年五月九日通知上訴人，磬成公司於一○○年五月四日發生退票，於其他單位之授信亦逾期情形，磬成公司對伊之債務依約應視同全部到期。伊於同年月十日催告磬成公司清償全部債務，未獲置理。詎磬成公司為規避債權人對其所有坐落新北市○○區○○段○○○號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○○○號九樓房屋實施強制執行，竟與被上訴人汪建源通謀而為虛偽意思表示，於一○○年四月二十六日將系爭房地設定擔保債權總金額四千八百萬元之第二順位最高限額抵押權予汪建源，又於同年五月六日與汪建源簽訂信託契約書，於同年月九日將系爭房地信託登記予汪建源，被上訴人間系爭抵押權設定行為、系爭信託之債權行為及物權行為均無效。被上訴人間就如原判決附表（下稱附表）所示款項無消費借貸關係存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在。系爭抵押權設定登記及系爭信託行為皆係以出售系爭房地為目的，未經磬成公司之股東會特別決議通過，依公司法第一百八十五條第一項第二款、第一百九十一條規定，亦屬無效。系爭房地經台灣台北地方法院（下稱台北地院）以一○○年度司執字第一○八六一三號實施強制執行，拍定價金為一億一千五百八十八萬九千元，台北地院於一○一（原判決誤載為一○○）年四月十一日作成分配表，將汪建源之執行費列為次序六、第二順位抵押權列為次序八，依序分配三十八萬四千元、三千三百四十六萬零二百四十八元，伊之債權未列入。汪建源對磬成公司既無債權存在，其受分配金額應減為零元，由伊及其他普通債權人依債權比例分配。縱汪建源對磬成公司就附表所示款項有消費借貸關係存在，且系爭抵押權設定行為及系爭信託行為均有效，然汪建源當時係磬成公司之董事，知悉系爭抵押權設定登記及系爭信託行為有害於伊之債權，伊得依民法第二百四十四條第一項、第二項，信託法第六條第一項之規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為及系爭信託行為，撤銷後，汪建源對磬成公司之債權即屬普通債權，應與伊及其他普通債權人依債權比例受分配等情，先位聲明求為：㈠確認被上訴人間就系爭房地所為信託之債權行為及物權行為無效；㈡確認汪建源就系爭房地所為系爭抵押權設定之物權行為無效，系爭抵押權所擔保總金額四千八百萬元之債權不存在；㈢系爭分配表次序六之執行費三十八萬四千元、次序八之第二順位抵押權分配款三千三百四十六萬零二百四十八元均應減為零元；㈣伊對磬成公司之債權除執行費二十一萬零二百六十七元優先分配外，其餘債權額全數列入普通債權分配；備位聲明求為：㈠撤銷被上訴人間就系爭房地所為信託之債權行為及物權行為；㈡撤銷汪建源就系爭房地所為系爭抵押權設定行為；㈢系爭分配表關於汪建源之分配順序，除執行費三十八萬四千元優先受償外，其餘債權額全數列入普通債權分配；㈣伊對磬成公司之債權除執行費二十一萬零二百六十七元優先分配外，其餘債權額全數列入普通債權分配之判決。
被上訴人則以：磬成公司與汪建源於九十九年三月十日簽訂合約書（下稱系爭借款合約），嗣汪建源自同年月十六日起至一○○年七月二十二日止，貸與磬成公司如附表所示十五筆款項，共計五千三百八十七萬一千三百六十一元。磬成公司於簽訂系爭借款合約後即將辦理系爭抵押權設定登記之資料交付汪建源，汪建源於一○○年三月十五日第一筆借款屆期未獲清償後，始依系爭借款合約約定辦理系爭抵押權設定登記，並無通謀虛偽成立債權及設定系爭抵押權之情事。磬成公司自一○○年五月四日起因存款不足而退票，汪建源為協助磬成公司得以較高價格出售系爭房地以清償債務，乃與磬成公司簽訂系爭信託契約，辦理信託登記，非通謀而為虛偽意思表示。磬成公司辦理系爭抵押權設定登記及信託登記，業經多數股東同意，未違反公司法第一百八十五條第一項規定，均屬有效等語，資為抗辯。
原審以：磬成公司於一○○年三月二日向上訴人借款一百二十五萬元、三百七十五萬元，於同年月二十四日填具開發信用狀申請書，向上訴人申請墊款美元三十二萬二千一百二十六元，共計積欠上訴人一千四百三十二萬二千三百二十六元；信保基金債權管理部於一○○年五月九日通知上訴人，磬成公司於一○○年五月四日發生退票，於其他單位之授信亦逾期；上訴人於同年月十日催告磬成公司清償全部債務，磬成公司迄未清償；磬成公司於一○○年四月二十六日辦畢系爭抵押權設定登記，於同年五月九日辦畢系爭信託登記，為兩造所不爭執。次查如附表編號一、二、
三、五、八、十號所示款項共計二千八百十三萬元，係訴外人許高維匯款至磬成公司、磬成公司法定代理人張成君、或訴外人鄧靖菁（張成君之配偶）之帳戶，嗣汪建源以其本人或訴外人勝得科技股份有限公司（下稱勝得公司）之名義匯款共計三千零八十六萬元予許高維，堪認汪建源係向許高維借貸如附表編號一、二、三、五、八、十號所示款項，許高維依汪建源之指示將該款項匯至張成君、鄧靖菁之帳戶，汪建源就此部分款項已清償許高維完畢。如附表編號四、六、七、九、十一號所示款項係由汪建源匯款至張成君之帳戶。張成君於九十九年三月三十一日、同年七月七日、同年月二十八日、同年八月二十日、同年月二十六日、同年月三十日、同年九月十四日、同年十一月一日、同年十二月二十二日匯款或存款依序一百萬元、四百九十萬九千元、七百七十四萬元、三百九十二萬元、二百萬元、一百九十二萬元、三百三十七萬元、三百八十四萬元、二百七十四萬元、一百十萬元，共計三千二百五十三萬九千元至磬成公司之帳戶。汪建源、許高維將如附表編號二至十一號所示共計四千三百七十萬元匯至張成君、鄧靖菁之帳戶，張成君將其中三千二百五十三萬九千元匯至磬成公司之帳戶，堪認此部分款項係汪建源交付磬成公司之借款；磬成公司、汪建源不能證明張成君有以其餘一千一百十六萬一千元清償磬成公司對訴外人吳沛瑜、劉乃榛之債務，難謂汪建源有交付此部分借款予磬成公司。如附表編號十三號所示款項係汪建源委由訴外人李冠廷自汪建源之帳戶提款後匯予磬成公司；編號十二、十四、十五號之存款憑條、存款憑證係由汪建源持有，堪認該三筆款項係由汪建源匯款予磬成公司。汪建源交付磬成公司之借款共計四千二百七十一萬零三百六十一元。磬成公司、汪建源於九十九年三月十日簽訂系爭借款合約，汪建源係依該合約約定交付上開借款予磬成公司。汪建源為減少利息所得稅，要求磬成公司於營利事業所得稅結算申報書及資產負債表不列載上開借款債務本息，難謂汪建源交付上開款項予磬成公司非基於消費借貸關係。汪建源於一○○年二月二十三日匯款一千萬元、二千萬元予磬成公司，磬成公司於同年三月十四日辦理增資三千萬元，由汪建源取得磬成公司之三百萬股股份，成為磬成公司之股東、董事，上開借款與此部分股款無關。汪建源對磬成公司之上開借款債權存在，上訴人不能證明系爭抵押權設定登記係汪建源、磬成公司基於通謀虛偽意思表示所為，難認系爭抵押權設定行為無效。磬成公司係為擔保汪建源之借款債權而設定系爭抵押權，非讓與其主要部分之營業或財產，且不足影響其所營事業，未違反公司法第一百八十五條第一項第二款規定。系爭房地經第一順位抵押權人國泰世華商業銀行聲請實施強制執行，由訴外人台新資產管理股份有限公司（下稱台新公司）得標買受，台北地院於一○一年三月十四日核發權利移轉證書予台新公司，台新公司於同年四月二日辦畢所有權移轉登記，磬成公司與汪建源之信託關係已因信託目的不能完成而消滅，上訴人請求確認系爭信託行為無效，無即受確認判決之法律上利益。系爭抵押權所擔保債權之總金額為四千八百萬元，汪建源對磬成公司有四千二百七十一萬零三百六十一元借款債權存在，此項債權為系爭抵押權擔保之範圍，系爭分配表將汪建源之執行費、第二順位抵押債權列入次序八，依序分配三十八萬四千元、三千三百四十六萬零二百四十八元，並無不當。磬成公司於一○○年四月二十六日設定系爭抵押權予汪建源時，其尚未發生退票情事，對上訴人亦未遲延償還本息，上訴人復未舉證證明系爭抵押權設定登記時，磬成公司之財產已不足清償積欠上訴人之債務，尚難僅因磬成公司迄九十九年十二月三十一日止之資產淨值為四千五百零六萬八千二百零八元，即認系爭抵押權設定行為有害於上訴人之債權，上訴人不得請求撤銷系爭抵押權設定行為。磬成公司與汪建源間之信託關係已因信託目的不能完成而消滅，上訴人請求撤銷系爭信託行為，欠缺權利保護之必要。故上訴人先位之訴，請求確認被上訴人間就系爭房地所為信託之債權行為及物權行為無效、汪建源就系爭房地所為系爭抵押權設定之物權行為無效、系爭抵押權所擔保總金額四千八百萬元之債權不存在，將系爭分配表次序六之執行費三十八萬四千元、次序八之第二順位抵押權分配款三千三百四十六萬零二百四十八元均減為零元，上訴人對磬成公司之債權，除執行費二十一萬零二百六十七元優先分配外，其餘債權額全數列入普通債權分配；備位之訴，請求撤銷被上訴人就系爭房地所為信託之債權行為、物權行為及系爭抵押權設定行為，系爭分配表關於汪建源之分配順序，除執行費三十八萬四千元優先受償外，其餘債權額全數列入普通債權分配，上訴人對磬成公司之債權，除執行費二十一萬零二百六十七元優先分配外，其餘債權額全數列入普通債權分配，為無理由，不應准許。爰廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回該部分其在第一審之訴；及維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：
查如附表編號一、二、三、五、八、十號所示款項共計二千八百十三萬元，係許高維匯款至磬成公司、張成君、或鄧靖菁之帳戶，嗣汪建源以其本人或勝得公司之名義匯款共計三千零八十六萬元予許高維，為原審認定之事實。則汪建源、勝得公司究係基於何原因匯款三千零八十六萬元予許高維，何以其金額超過許高維匯款之金額，攸關許高維所匯二千八百十三萬元款項是否係汪建源向許高維借款，轉而貸與磬成公司。原審未詳查審認，遽謂該款項係磬成公司向汪建源之借款，已有可議。次查原審係認系爭抵押權設定之擔保總金額為四千八百萬元，汪建源對磬成公司有借款債權四千二百七十一萬零三百六十一元。是二者之金額既非相同，則該項借款有無利息約定，金額若干，本、息是否均為系爭抵押權擔保效力所及，金額各若干，即攸關上訴人先位請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，及請求更正分配表有否理由，自應究明。原審未詳查審認，遽謂汪建源對磬成公司有四千二百七十一萬零三百六十一元借款債權存在，此項債權為系爭抵押權擔保之範圍，系爭分配表所為分配並無不當，爰就上訴人先位請求確認系爭抵押權所擔保總金額四千八百萬元之債權不存在，及請求更正分配表，為其敗訴之判決，亦嫌速斷。原審復認磬成公司與汪建源於九十九年三月十日簽訂系爭借款合約，汪建源依該合約之約定自同年月十六日起至一○○年七月二十二日止（即附表所示匯款日期）交付借款予磬成公司共計四千二百七十一萬零三百六十一元，磬成公司於該期間在一○○年三月十四日辦理增資，汪建源出資三千萬元取得磬成公司三百萬股股份，成為其股東、董事；磬成公司於一○○年三月二日向上訴人借款一百二十五萬元、三百七十五萬元，同年月二十四日向上訴人申請墊款美元三十二萬二千一百二十六元，汪建源於同年四月二十六日辦理系爭抵押權設定登記，磬成公司於同年五月四日發生退票。似此情形，能否謂汪建源於辦理系爭抵押權設定登記時，不知磬成公司之財務惡化，不足清償債務，該抵押權之設定有害於上訴人之債權，上訴人不得依民法第二百四十四條第二項規定請求撤銷系爭抵押權設定行為，非無研求之餘地。原審遽謂磬成公司設定系爭抵押權予汪建源時，尚未發生退票情事，難認系爭抵押權設定行為有害於上訴人之債權，上訴人不得請求撤銷系爭抵押權設定行為，及請求將汪建源與上訴人對磬成公司之債權均列入普通債權分配，爰就此部分為上訴人不利之判決，並有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
原審認磬成公司與汪建源間之信託關係已因信託目的不能完成而消滅，上訴人請求確認系爭信託行為無效，無即受確認判決之法律上利益，其請求撤銷系爭信託行為，亦欠缺權利保護之必要；磬成公司、汪建源非通謀虛偽設定系爭抵押權，上訴人先位請求確認被上訴人間就系爭房地所為信託之債權行為及物權行為無效，汪建源就系爭房地所為系爭抵押權設定之物權行為無效；備位請求撤銷被上訴人間就系爭房地所為信託之債權行為及物權行為，為無理由，均不應准許。爰就上開部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 十六 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 慧 兒法官 阮 富 枝法官 陳 光 秀法官 彭 昭 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十七 日
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