最高法院民事判決 一○三年度台上字第二一八六號上 訴 人 曾東賢訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師蘇正信律師被 上訴 人 臺南市政府法定代理人 賴清德上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年七月二十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○二年度重上字第一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：訴外人海豬營造有限公司（下稱海豬公司）於民國八十八年八月間承攬被上訴人發包之「台南市運河整治工程整體規畫－八十八年實施計畫－橋樑改建工程」（下稱系爭工程），工程包括望月橋及安億橋兩獨立部分（下稱望月橋工程、安億橋工程）；並由訴外人義泰營造有限公司（下稱義泰公司）及松暉營造股份有限公司（下稱松暉公司）為其連帶保證人。系爭工程於八十八年八月十八日開工，預定完工期間為四百五十工作天，因海豬公司中途無法履約，被上訴人與海豬公司、義泰公司協議後，由義泰公司接續完成系爭工程，望月橋工程並於九十年十月十九日完工。嗣被上訴人與海豬公司、義泰公司及松暉公司協議，由松暉公司續作安億橋工程，並取得海豬公司、義泰公司對於被上訴人關於系爭工程契約之一切權利，安億橋工程亦於九十二年十二月十二日完工。系爭工程因有可歸責於被上訴人之事由，致安億橋工程延宕竣工一千一百二十五日，義泰公司受有停工損失新台幣（下同）一千一百零八萬八千三百六十元。另望月橋工程亦因配合被上訴人之「鋼橋增加附掛管線作業」工程，延展工期一百十九日，已逾一般工程上之風險，致義泰公司受有八十五萬七千二百八十元之損害，上開停工或延展工期之損害合計共一千一百九十四萬五千六百四十元。被上訴人於九十二年五月辦理安億橋工程第三次工程變更，增加「Ｈ型鋼中間柱埋入費用」及「Ｈ型鋼中間柱切除費用」工程，該變更工程需在水中施作，所需打樁機具不同，時間及人力大幅增加，就「Ｈ型鋼中間柱埋入及切除費用」部分，應增加三百十八萬四千六百二十四元、「Ｈ型鋼支撐中間柱水中切除費用」部分，應增加三十三萬二千七百五十九元，合計共三百五十一萬七千三百八十三元費用。松暉公司自九十一年九月進場施作安億橋工程起，迄至九十二年十二月完工之期間，國內之鋼價飛漲，非兩造所得預見，致松暉公司之施作成本增加，如依原計價標準有失公允，被上訴人應依情事變更原則，增加給付物價調整款六百六十六萬九千五百四十九元。松暉公司於九十九年五月二十七日已將其對被上訴人之一切權利讓與予伊，爰依民法第二百二十七條之二規定及履行契約等法律關係，求為命被上訴人再給付二千一百七十二萬二千二百二十八元，及其中四百五十八萬九千六百五十六元部分，自九十三年十二月二十八日，其餘一千七百十三萬二千五百七十二元自一○一年九月二十日起算法定遲延利息之判決（原審判命被上訴人給付四十一萬零三百四十四元本息部分已確定）。
被上訴人則以：海豬公司申報安億橋工程開工後，尚未動工即因舊安億橋報廢問題而停工，舊安億橋報廢後，經協調工程於九十一年二月十六日動工，因義泰公司拒絕進場施工，而改由松暉公司於同年九月十三日施工，該工程之延宕不可歸責於伊。望月橋工程因「鋼橋增加附掛管線作業」工程，經伊核定延展工期一百十九日，海豬公司、義泰公司既未依約終止系爭工程契約，不得請求伊給付停工之損失。依松暉公司於九十一年九月十日簽訂之系爭工程履約協定書第一條約定，海豬公司僅就安億橋工程之全部權利義務由松暉公司概括承受，並未包括望月橋工程部分，松暉公司既未承受該工程之權利義務，上訴人無從自松暉公司受讓該債權。安億橋工程之第三次變更工程所增加之項目，與安億橋工程北岸橋台及南岸橋台圍堰工作項目性質相似，伊已於第三次變更工程設計預算書內核定完成，並經松暉公司領取工程款完畢。系爭工程係按契約總價結算，工程材料因市場波動漲價，係松暉公司以總價得標方式承攬系爭工程時應加以考慮之風險，非締約當時所不得預料，況松暉公司施工期間，物價並未異常波動，並無情事變更原則之適用。系爭工程契約第二十五條第三款，已賦予承攬人對工期有延宕之虞時，得終止工程契約，並就已完成工程項目請求估驗計價之權利，海豬公司、義泰公司或松暉公司既未依法終止系爭工程契約，自不得依情事變更原則，請求伊增加給付等語，資為抗辯。
原審以：訴外人海豬公司以總價二億零七百二十萬元承攬被上訴人發包之系爭工程，並由義泰公司及松暉公司擔任其連帶保證人，雙方簽訂系爭工程契約，約定系爭工程於簽訂後七日內開工，於開工日起四百五十個工作天完工。海豬公司於八十八年八月十八日正式開工，於八十九年十月三十日因財務發生困難，自行停工。九十年五月二日被上訴人與海豬公司、義泰公司簽訂系爭工程履約協議書，合意由義泰公司代海豬公司履行工程契約，海豬公司則將其對被上訴人之一切權利義務讓與義泰公司承受取得，義泰公司其後於同年十月十九日完成望月橋改建工程。被上訴人於九十一年九月十日與海豬公司、義泰公司、松暉公司簽訂系爭工程履約協議書，松暉公司同意繼續承接履行原契約未完成之安億橋工程。被上訴人於九十二年五月間辦理第三次工程變更，增加「Ｈ型鋼中間柱埋入費用」及「Ｈ型鋼中間柱切除費用」等二項工程，松暉公司其後於九十二年十二月十二日完成安億橋改建工程（含第三次變更工程）等情，為兩造所不爭，並有相關文件附卷足稽。按所謂因情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。依系爭工程契約第八、十、十一、十二、十
六、十九、二十五條之約定，海豬公司與被上訴人簽約時，已就系爭工程之工期延展、無法如期開工、變更設計，及因被上訴人辦理工程範圍內地上（下）物拆遷作業協調未及辦妥，可歸責於被上訴人事由之停工或延展工期等，約定有停工、延展工期、終止或解除契約之處理方式，該等約定之效力並及於連帶保證人之義泰公司及松暉公司。海豬公司於八十九年十月三十日係因財務困難而自行停工，足見義泰公司於九十年五月二日接手系爭工程前之停工期間及其事由，不可歸責於被上訴人。被上訴人於九十年十二月十二日召集義泰公司討論安億橋續建事宜會議，同意依原訂保費比例加價辦理，並預定於九十一年二月十六日動工拆建，惟義泰公司於九十一年二月十五日以被上訴人未將安億橋工區內違章建物拆除、捕魚筏撤離為由，函知被上訴人拒絕於同年月十六日動工。嗣被上訴人於九十一年八月十六日再度召集海豬公司、義泰公司、松暉公司出席第四次履約爭議協調會，並協議由松暉公司接續完成安億橋工程。被上訴人於九十一年九月十日與海豬公司、義泰公司、松暉公司簽訂系爭工程履約協議書，松暉公司同意繼續承接履行原契約未完成工程即安億橋工程，松暉公司其後於九十一年九月十三日進場施作安億橋等各情，固可認就安億橋工程部分，係因舊安億橋無法報廢、違章未拆除、捕魚筏未遷離等原因，致義泰公司或松暉公司無法進場施作。然依系爭工程契約第八條第五款、第十一條第一項第四、六款、第十六條第四款第二目之約定，海豬公司、義泰公司或松暉公司均已知悉安億橋工程之施工，尚須被上訴人辦理安億橋舊橋報廢，及違章拆除等工程範圍內地上（下）物拆遷作業協調事項，則就安億橋工程，將因舊橋報廢及工程範圍內地上（下）物拆遷作業而延展工期之情形，原係海豬公司承攬系爭工程前所可預料之情事。被上訴人已確認海豬公司、義泰公司或松暉公司，係因被上訴人辦理舊安億橋報廢及違章拆除協調等不可歸責之事由而停工，並確認其停工期間，義泰公司或松暉公司既未依系爭工程契約第二十五條之約定，終止或解除系爭工程契約，復已分別完成望月橋工程及安億橋工程，依上說明，義泰公司或松暉公司不得援引情事變更原則，請求增加給付；上訴人輾轉自松暉公司受讓權利，亦不得援引情事變更原則，請求被上訴人就停工之損害部分為增加給付。義泰公司賡續履行系爭工程契約，於九十一年九月十日復與海豬公司、松暉公司及被上訴人簽訂系爭工程履約協議書，而由松暉公司承接履行安億橋工程，足見其並無終止系爭工程契約之真意，上訴人復未證明系爭工程有何因上揭延展工期，對其結果顯失公平之情事，上訴人依系爭工程契約第二十五條第三款第二目、及民法第二百二十七條之二第一項規定，求為命被上訴人增加給付，自無足採。依系爭工程契約第十五、十七條之約定，海豬公司、義泰公司或松暉公司進場開工前，應先擬定施工計畫表予被上訴人，表明施工詳圖送審日期、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工作之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並應標示出本工程施工之要徑等事項，提供進場之材料、機具設備資料及樣品、施工法、步驟等計畫，及經被上訴人之同意。依卷附之台南市政府工務局九十二年四月一日南工局土字第○○○○○○○○○○○號函，不足證明海豬公司、義泰公司或松暉公司於松暉公司九十一年九月十三日接手安億橋工程前，已向被上訴人申報安億橋工程之施工計畫表、表明上揭事項及計畫。上訴人主張義泰公司為安億橋工程準備工程材料、機具設備、施工機具、工地場地設備、提出施工計畫與報告、完成工程推動事項、完成工程品管工程、完成履約保證，致額外支出之文書費用、房屋租金、水電費及相關人員薪資、履約保證金利息，尚無足採。系爭工程契約第八條已就可能延展工期之原因列載各種情形，復於第十條第三款、第十一條第一項第三款、第十二條，各就因變更設計致工程延期、增減數量之結算單價等為約定，足見變更工程、天災、人禍或非可歸責於海豬公司、義泰公司或松暉公司等情事，均已約明為系爭工程延展工期之事由。系爭望月橋工程進行中，義泰公司因配合被上訴人之「鋼橋增加附掛管線作業」工程，業經被上訴人核定延展工期一百十九日，難認係海豬公司、義泰公司或松暉公司於簽訂系爭工程契約時所不能預料之情事，上訴人復未證明望月橋工程有何因延展工期，對其結果顯失公平之情事。綜上，系爭工程因不可歸責於義泰公司或松暉公司之事由而延展工期，為海豬公司、義泰公司或松暉公司於訂約時所能預料，義泰公司或松暉公司並未依系爭工程契約第二十五條約定，向被上訴人終止或解除系爭工程契約，上訴人復未證明系爭工程契約有何依其原有效果顯失公平之情事，上訴人以情事變更為由，訴請就安億橋工程增加工期一千一百二十五日部分，增加給付一千一百零八萬八千三百六十元，就望月橋工程延展工期一百十九日部分，增加給付八十五萬七千二百八十元（管理費、支出房租、水電費用及相關人員薪資、文書費用），合計共一千一百九十四萬五千六百四十元之停工損失或延展工期之損害，洵非有據。被上訴人於變更設計預算詳細表內，已載明第三次變更工程「Ｈ型鋼中間柱埋入」及「Ｈ型鋼中間柱切除」之單價，並檢送予松暉公司辦理計價。松暉公司於九十二年十二月十二日出具營繕工程結算明細表，其中第十八、十九項即係第三次變更工程之費用。被上訴人已給付「Ｈ型鋼中間柱埋入費用」共七十六萬九千九百六十一點三一元，給付「Ｈ型鋼中間柱切除費用」十八萬五千二百九十點五元予松暉公司，有卷附之工程變更設計預算詳細表、營繕工程結算明細表可參。台灣省土木技師公會所為九十八年三月二日（九八）省土技字第○九八二號鑑定結果，係以比價方式估算，得出水中「Ｈ型鋼中間柱埋入費用」及「Ｈ型鋼中間柱切除費用」之價格，分別為每噸三萬五千八百九十九元、一萬四千零三十五元。惟參諸鑑定證人施義芳證述：「進行鑑定的訪價所根據的資料，就是上訴人代理人提供的水中Ｈ型鋼中間柱埋入、切除之單價分析表、水中構台（南、北岸）長度表。」、林景棋證述：「鑑定結果是以九十八年一月到二月間之材料與施工價格，依據當時詢訪的施工廠商的資料來作成，當時只找了一家營造廠估價」各等語，足見上開鑑定結果係在欠缺鑑定所需相關設計施工圖說、工程項目、所需工期等資料下，僅以書面向一家營造廠詢價而作成，並未經比價程序，且詢價之時間距安億橋工程施作之九十一年九月至九十二年十二月間，間隔六年有餘，與系爭工程契約招標、施作之時空背景均不相同，自難僅以該鑑定價格，遽行認定第三次變更工程中「Ｈ型鋼中間柱埋入」及「Ｈ型鋼中間柱切除」工程之合理價格。系爭工程之監造人昭凌工程顧問股份有限公司（下稱昭凌公司）負責設計監造系爭工程之整個工程進行方式及其費用，昭凌公司安億橋監造工務所於九十二年八月二十七日函復被上訴人時，所為：「Ｈ型鋼中間柱水中切除費用以每噸一萬零五十八元，Ｈ型鋼中間柱水中埋入費用則以系爭工程契約之單價，與承包商議價」之建議意見，具有參考之價值。況上訴人已出具明細表請款，足見其亦同意監造人昭凌公司安億橋監造工務所之上開建議意見等情以觀，就上開第三次變更工程之單價，應以昭凌公司之上開建議價格為計算標準，方符公平。則依該計價基準，第三次變更工程之水中「Ｈ型鋼中間柱埋入費用」，以系爭工程之「南北岸橋台圍堰」項目之單價為計價，毋需增加價格；至水中「Ｈ型鋼中間柱切除費用」，則按每噸一萬零五十八元為計價，此較諸被上訴人結算給付予松暉公司者，每噸應增加六千九百二十九點一五元，經計算結果（數量為五十九點二二噸），金額共四十一萬零三百四十四元。綜上，上訴人依民法第四百九十條第一項規定及債權讓與法律關係，就第三次變更工程部分，請求超過四十一萬零三百四十四元部分，自屬無據。依系爭工程契約第七條、第十三條之約定，足見系爭工程除有契約第十二條工程變更之情形，應另按實做及驗收數量結算外，均在約定之總價範圍內，採用實做實算數量之計價方式，為總價承攬，並非無工程金額上限之實做實算承攬方式。系爭工程既屬總價承攬，且因不可歸責於義泰公司或松暉公司之事由致延展工期，既為海豬公司、義泰公司或松暉公司於訂約時所能預料，義泰公司或松暉公司復未依系爭工程契約第二十五條，主張終止或解除系爭工程契約，上訴人亦未證明系爭工程契約有何依其原有效果顯失公平之情事，則系爭工程鋼料因工期延展及市場波動漲價，致松暉公司施工成本上升之情形，即屬海豬公司以總價得標承攬系爭工程，及松暉公司擔任系爭工程契約保證人時，所應予考慮之風險，非締約當時所不得預料，難認有何情事變更原則之適用。本件經行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定結果亦認：「松暉公司於九十一年九月十三日進場施作安億橋，九十二年十二月十二日完工。…松暉公司施作安億橋之工期為四百五十工作天，竣工日期為九十二年十二月十二日，九十二年十月一日以後已近工程尾聲為收尾之階段，實際上應無因購買鋼料而有產生鋼價損失之情節，故松暉公司實質上應無可主張鋼價損失之事實」；參以卷附上訴人提出之統一發票，所載之鋼材購買日期均係於九十二年九月六日以前觀之，足認工程會所為上揭鑑定意見，應堪憑採。上訴人主張依民法第二百二十七條之二第一項，訴請被上訴人增加給付物價調整款六百六十六萬九千五百四十九元，亦屬無據，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見。因而維持第一審就上訴人請求超過四十一萬零三百四十四元本息部分，所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，難認有何違背法令。上訴論旨指摘原判決違背法令，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他贅述理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十二 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 高 孟 焄法官 邱 瑞 祥法官 詹 文 馨法官 李 文 賢本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十一 月 三 日
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