最高法院民事判決 一○三年度台上字第二二二號上 訴 人 黃朝雄訴訟代理人 周俊源律師被 上訴 人 黃振文訴訟代理人 王維毅律師被 上訴 人 黃啟光（即黃啓光）
吳珍秀共 同訴訟代理人 林朋助律師上列當事人間請求履行所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國一○一年十二月十八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○一年度家上字第四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：緣訴外人黃新金（民國八十四年七月二十二日死亡，上訴人及被上訴人黃振文、黃啟光均為其繼承人）於六十八年底與其兄弟分家產時，分得借名登記在其二弟黃銀得名下如原判決附表（下稱附表）編號一至三所示屏東縣○○鄉○○段○○號三筆土地（下稱系爭土地）後，即於六十九年間將編號一、二之土地借名登記被上訴人黃啟光名義，並將編號三之土地借名登記黃振文名義。嗣黃新金於七十七年三月二十九日簽立遺囑分配其所有之全部財產（下稱系爭遺囑），並將系爭土地及其上門牌同鄉西埔巷十三號房屋列為丁項，由伊及黃振文、黃啟光（下稱黃振文等二人）共三人均分。因黃新金生前並未終止系爭土地之借名登記關係，伊自得依系爭遺囑分得該土地各三分之一權利，並繼承黃新金上開借名登記關係。詎黃啟光於九十一年六月間竟與其妻即被上訴人吳珍秀，共同侵害伊對黃啟光請求返還附表編號二土地之權利，且違背借名登記之信任關係，擅將此筆土地所有權以夫妻贈與之名，由黃啟光移轉登記與吳珍秀。迨至九十八年五月十八日，其夫妻更與黃振文先將附表編號二、三之土地辦理合併登記為八三一之一地號土地，同日再分割成如附表編號三所示八三一之一、八三一之四及八三一之五地號土地（下稱八三一之四地號等三筆土地），並分別登記為黃振文、吳珍秀單獨所有或共有（應有部分各如附表所示）。伊乃以起訴狀繕本之送達向黃振文等二人為終止借名登記之意思表示，再依系爭遺囑請求其二人履行該遺囑所示系爭土地各三分之一權利，並依侵權行為法則，請求被上訴人將系爭土地回復原狀；若認系爭遺囑不合法定方式而無效，則依民法第一百十二條所定轉換為贈與之契約行為及終止借名登記之法律關係，請求黃振文等二人移轉登記系爭土地各三分之一等情，求為命：㈠黃振文、吳珍秀將前開八三一之四地號等三筆土地之共有物分割登記予以塗銷；㈡黃振文、吳珍秀將附表編號二、三之土地於九十八年五月十八日合併為八三一之一地號土地之合併登記予以塗銷；㈢黃啟光、吳珍秀將九十一年六月十四日就黃啟光名下附表編號二土地以夫妻贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷；㈣黃啟光將附表編號一、二土地應有部分各三分之一移轉登記與伊；㈤黃振文將附表編號三土地應有部分三分之一移轉登記與伊之判決。
被上訴人則以：訴外人黃銀得於六十九年間將系爭土地所有權移轉登記與黃振文等二人，並非黃新金借名登記，且系爭遺囑之代筆人黃毓東未於黃新金簽立遺囑時始終在場親臨見證，復未與遺囑人及其他見證人同行簽名。該遺囑既未依法定方式製作，即屬無效。況該遺囑見證人之印章均係假造，亦未簽名，自非真正。另依黃新金於七十九年七月二十日立具嗣經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）公證處認證之代筆遺囑（下稱公證遺囑），黃新金係以公證遺囑撤回系爭遺囑，已將系爭土地分別贈與黃振文等二人皆經登記完訖，不再意欲上訴人與黃振文等二人均分該土地。又黃新金過世迄今已逾十六年，上訴人所稱借名登記物之返還請求權已罹於十五年時效期間而消滅等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張伊與黃振文等二人均為黃新金之子，黃新金於七十九年間立具之公證遺囑為真正並合法生效等事實，為被上訴人所不爭。依證人黃毓東所證，其於七十七年間筆記系爭遺囑時見證人黃有順、黃有德並未在場，該遺囑斯時可稱為見證人者含黃毓東在內，僅黃毓東及訴外人黃祥左，未達三人，依民法第一千一百九十四條關於代筆遺囑之規定，系爭遺囑未具法定方式，應屬無效。該證人且證述其代筆系爭遺囑時，為黃新金繼承人之上訴人及黃振文等二人均未在場，則該遺囑列載分配財產所含遺贈之單獨行為，因未具備贈與契約之合意，自不得轉換為贈與之契約行為。嗣黃新金於七十九年七月二十日立具前開公證遺囑記載：「（余）……生有三個男孩即黃朝雄、黃振文、黃啟光，然除黃朝雄一人未將不動產登記給與外，黃振文及黃啟光已登記給與完畢，然此恐百年後……發生糾紛，故今願將……德協段八二四號田一．二八九五公頃全部及屏東市○○段○○○○號旱○．二四五四公頃全部二筆贈與給黃朝雄一人取得所有權登記，他人不得藉故紛爭」等語，稽其旨意，黃新金對於前已登記黃振文等二人名義之財產，應有承認其所有權登記現狀而不欲改變之意思。上訴人依民法第一百十二條規定，本於贈與之法律關係為請求，尚屬無據。上訴人謂黃新金就系爭土地與黃振文等二人間仍存有借名登記關係，自不足採。上訴人依繼承關係，終止與黃振文等二人之借名登記關係，請求其二人返還系爭土地應有部分各三分之一，亦非有據。被上訴人又未侵害上訴人財產權，自無侵權行為。從而上訴人依系爭遺囑、贈與及終止借名登記之法律關係暨侵權行為法則，對被上訴人為首開聲明請求，不應准許等詞。因而將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民法第一百十二條所定無效法律行為之轉換，關涉解釋當事人意思之規定，屬於解釋上轉換，不同於法律上轉換。另遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示而即成立，係屬無相對人之單獨行為，於遺囑人死亡時發生效力；贈與為契約行為，於雙方當事人因意思表示合致而成立時，始發生（一般契約之）效力，兩者性質迥然有別。本件系爭土地原為黃新金借名登記黃銀得名義，嗣黃銀得於六十九年間將該土地所有權分別移轉登記與黃振文等二人，為原審認定之事實。上訴人主張此項移轉登記均為黃新金借名登記黃振文等二人名義及黃新金於七十七年間所簽立系爭遺囑如無效則應轉換為贈與之契約行為，既經被上訴人否認，即應由上訴人負舉證之責。上訴人雖提出系爭遺囑為證，惟該遺囑未具法定方式應屬無效；證人黃毓東亦證陳其代筆該遺囑時上訴人及黃振文等二人均未在場，復為原審所確定。觀諸系爭遺囑內容，並無任何關於上訴人及黃振文等二人簽章欄位或其三人當場聞見之記載（見一審卷十九頁），難認立遺囑人黃新金與其等間有何達成贈與契約意思表示合致之情事。另觀黃新金於七十九年間所立具合法有效之公證遺囑記載：「除黃朝雄一人未將不動產登記給與外，黃振文及黃啟光已登記給與完畢」等旨（見屏東地院七十九年度認字第五九七號公證代筆遺囑卷）；黃啟光及吳珍秀狀陳：黃新金「已明白表示其生前所有不動產，除……德協段八二四地號及屏東市○○段○○○○○號等二筆土地贈與黃朝雄外，其餘先前已登記給與黃振文及黃啟光部分均不予變動」等語，黃振文抗辯：「這些土地是我父親在六十九年就登記分好了，我有權狀，而且有繳地價稅」之語（見原審卷二二五頁、一審卷一一二頁）；上訴人亦自承該公證遺囑未列記系爭三筆土地（見原審卷一七三及一九二頁），自難謂黃新金對於前已登記黃振文等二人名義之不動產非已承認其所有權登記之現狀，亦難認黃新金迄無欲將系爭土地終局給與黃振文等二人取得所有之意思。原審綜合調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，以系爭遺囑欠缺法定方式而無效，且不能依民法第一百十二條規定遽認黃新金與上訴人就系爭土地所有權應有部分各三分之一成立贈與契約，該公證遺囑又敘載如上，因認上訴人對被上訴人為訟爭請求，應屬無據，而為其敗訴之判決，於法核無違誤。至上訴人在第一審提出之一○○年七月二十四日協議書影本，並無載及黃振文字樣，且無吳珍秀簽章其上，黃啟光亦一再否認該協議書之效力。上訴人提起第三審上訴，執以指陳黃啟光不得為時效抗辯云云，要與本件訴訟標的及其原因事實乃至前揭公證遺囑範圍無涉。上訴論旨，並就原審取捨證據、認定事實、解釋契約及適用法律之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依家事事件法第五十一條，民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 二 月 十三 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 陳 淑 敏
法官 李 彥 文法官 沈 方 維法官 吳 惠 郁法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十四 日
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