最高法院民事判決 一○三年度台上字第二二五○號上 訴 人 方澤奎訴訟代理人 林清漢律師被 上訴 人 張金峯
張金亭張金增張金忠張秀容張伯群張蕙雯共 同訴訟代理人 呂瑞貞律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國一○三年一月二十八日台灣高等法院第二審判決（一○一年度上字第一三五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付新台幣三百六十四萬元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國六十九年至七十一年間，與訴外人張炳安訂立買賣及投資混合契約（下稱系爭合約），約定由伊提供價值共新台幣（下同）三百六十四萬元之紅磚，張炳安則以其將興建完成之桃園大溪工地編號Ａ號及中壢青埔工地編號Ａ號之建物（下合稱系爭建物）所有權移轉予伊，作為紅磚之對價及投資獲益。嗣張炳安於七十七年七月十七日死亡，上開債務由其妻張羅桂蘭及被上訴人繼承（被上訴人張金峯、張金亭、張金增、張金忠、張秀容為張炳安之子女，被上訴人張伯群、張蕙雯則為張炳安已歿之子張金城之子女），張羅桂蘭死亡後，即由被上訴人全體繼承。而伊於九十年八月四日始確定被上訴人無法履行移轉系爭建物所有權之給付義務，自得請求被上訴人連帶賠償三百六十四萬元。又被上訴人張金峯於九十年八月四日簽立切結書（下稱系爭切結書），承認張炳安對伊負三百六十四萬元紅磚價金債務，並約定願就張炳安之遺產即坐落新竹縣○○鎮○○○段七寮小段第六七、六七之七、六七之十一、六八、六九之一、六九之二、六九之三共七筆土地（下合稱張炳安遺產土地）辦理繼承後，將該土地出售所得價款百分之四十給付伊，伊則負責塗銷張炳安遺產土地之抵押權設定登記事宜，及支付辦理繼承登記、塗銷抵押權設定登記相關費用。詎伊依約墊付辦理繼承登記費用，由被上訴人完成繼承登記後，張金峯竟於九十六年三月間將所繼承之張炳安遺產土地應有部分，以贈與為原因而移轉登記予張秀容，張秀容再以買賣為原因移轉登記予訴外人李美珍，用以抵償一千二百萬元之債務，張金峯自應按該移轉土地所得對價之百分之四十即四百八十萬元給付伊等情，爰分別依民法第二百二十六條第一項、第一千一百五十三條第一項規定及系爭切結書之法律關係，求為命被上訴人連帶給付伊三百六十四萬元、張金峯給付伊四百八十萬元，並均加付自訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，其中任一被上訴人為給付時，其餘被上訴人就已給付範圍內免其給付之判決。
被上訴人則以：伊等否認張炳安對上訴人負有三百六十四萬元之紅磚對價或投資獲益債務，及系爭合約上張炳安簽名之真正；縱有該債務，上訴人之請求權亦已罹於時效而消滅。又張金峯以外之被上訴人並未授權張金峯簽立系爭切結書，上訴人亦未履行該切結書所載之協助伊等辦理繼承登記、支付辦理繼承登記及塗銷抵押權設定登記相關費用之義務，而僅墊支辦理繼承登記之規費、代書費共十二萬零五百八十八元；至抵押權人為台灣土地銀行（下稱土地銀行）之抵押權設定登記部分，係由伊等將張炳安遺產土地應有部分贈與張秀容後，由張秀容清償債務後塗銷，而抵押權人張垣安部分，則係張秀容對張垣安之繼承人起訴請求，取得法院勝訴確定判決後予以塗銷，乃屬因可歸責於上訴人之事由致無從履行系爭切結書所定之給付，張金峯已依民法第二百五十六條規定為解除該切結書之意思表示，上訴人無權請求張金峯履行切結書所定之給付義務等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張張炳安與其訂立買賣及投資混合契約，約定由其提供價值三百六十四萬元之紅磚，張炳安則以移轉系爭建物所有權作為紅磚之對價及投資獲益之情，雖據其提出系爭合約、台灣桃園地方法院民事執行處通知、強制執行金額分配表為證，然經被上訴人否認，已難採信；且縱認屬實，上訴人對於張炳安之三百六十四萬元紅磚價金債權，至遲於七十一年間紅磚全數交付張炳安之時即已成立而得行使，其請求權消滅時效期間即開始起算，而上訴人遲至一○○年七月二十二日始提起本件訴訟請求被上訴人連帶清償，早已逾十五年，被上訴人以時效完成為由拒絕給付，即無債務不履行可言，上訴人依民法第二百二十六條第一項規定請求被上訴人連帶賠償三百六十四萬元，洵屬無據。又依系爭切結書記載，張金峯僅於上訴人為其辦理張炳安遺產土地之繼承登記、塗銷土地上權利人為土地銀行及張垣安之抵押權設定登記，並負擔一切費用後，始負有將該土地出售，並給付售價所得五分之二予上訴人之義務。乃上訴人雖曾墊付被上訴人及張羅桂蘭辦理張炳安遺產土地繼承登記之規費、代書費等共十二萬零五百八十八元，被上訴人及張羅桂蘭因而於九十年六月五日完成張炳安遺產土地之繼承登記，惟其後上訴人歷經六年仍遲未履行「塗銷張炳安遺產土地上權利人為土地銀行及張垣安之抵押權設定登記」之義務，上開抵押權設定，經張秀容分別於九十六年十月二十六日向土地銀行清償，及向張垣安起訴而於同年十一月十三日取得法院勝訴確定判決後塗銷，可知上訴人並未履行系爭切結書約定之義務，並因張秀容自行塗銷上開抵押權設定登記而陷於給付不能，其後復經張金峯於訴訟中依民法第二百五十六條規定為解除該切結書之意思表示，則上訴人依系爭切結書之約定請求張金峯履行，亦無理由等詞，為其判斷之基礎。
廢棄發回部分（即原判決關於駁回上訴人請求被上訴人連帶給付三百六十四萬元本息之上訴部分）：
按民事訴訟採辯論主義（不干涉主義或提出主義），除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果，法院如就當事人未主張之事實依職權斟酌，即有認作主張之違法。次按取捨證據、認定事實固屬第二審法院之職權，惟其採證、認事如與證據法則有悖，即難謂非違背法令，當事人自得以其採證、認事不當，據為第三審上訴之理由。本件上訴人係主張其與張炳安約定由其提供價值三百六十四萬元之紅磚，張炳安則移轉其將興建完成之系爭建物所有權予伊作為紅磚之對價及投資獲益，其後因張炳安移轉系爭建物之債務給付不能，乃依民法第二百二十六條規定及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付三百六十四萬元等語，此觀上訴人提出之書狀甚明（原審卷四二頁、一○一頁），並非主張被上訴人應連帶給付三百六十四萬元之紅磚價金。乃原審逕謂上訴人對於該紅磚價金債權至遲於七十一年間紅磚全數交付張炳安時即已成立而可行使，算至上訴人於一○○年七月二十二日起訴時已逾十五年，請求權時效完成，進而為上訴人不利之論斷，依上說明，已有認作主張之違法。其次，系爭切結書為張金峯所簽立，既為原審確定之事實，而該切結書載明：「本人張金峯願將父親張炳安之不動產○○○鎮○○段七寮小段六八、六七……等七筆土地辦理繼承。條件不需付方澤奎先生前送青埔、大溪及建工場等工地用紅磚總價款三百六十四萬元，改為將以上土地出售取得款 ／100由方澤奎取得作為補償及酬勞金」等語，似見張金峯承認上訴人有提供紅磚予青埔、大溪等工地之事實。果爾，則上訴人主張其因提供價值三百六十四萬元之紅磚，而取得張炳安移轉系爭建物所有權之債權，並提出系爭合約為證（一審卷五六至六十頁、七八至八三頁），是否全然不可採？原審未遑調查明晰，僅以被上訴人否認，即認上訴人主張為不足採，亦嫌速斷。又債務不履行之損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效亦自該請求權可行使時起算。倘張炳安對於上訴人負有移轉系爭建物所有權之債務，該債務何時給付不能？上訴人何時得請求該債務不履行之損害賠償？均攸關上訴人債務不履行損害賠償請求權之時效是否消滅之判斷。原審就被上訴人移轉系爭建物所有權之債務究於何時起債務不履行？上訴人主張其於九十年八月四日始確定被上訴人無法履行移轉系爭建物所有權之給付義務是否可取？未遑逐一詳究並予釐清，遽以紅磚價金債權至遲於七十一年間交付張炳安時即已成立而可行使請求權，進而認上訴人依民法第二百二十六條第一項規定請求，已罹於時效而為其不利之判決，尤非無再進一步研求之必要。上訴論旨，執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
駁回上訴部分（即原判決關於駁回上訴人依系爭切結書請求張金峯給付四百八十萬元本息之上訴部分）：
按因契約互負債務者，除自己有先為給付之義務外，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此觀民法第二百六十四條第一項之規定自明。本件原審參酌上開事證，並據調查所得之證據資料，綜合研判，本其認事、採證及解釋契約之職權行使，合法認定依系爭切結書之記載，張金峯僅於上訴人為其辦理張炳安遺產土地之繼承登記、塗銷該土地上以土地銀行及張垣安為權利人所設定之抵押權登記，並負擔一切費用後，始負有將該土地出售，並給付售價所得五分之二予上訴人之義務；而上訴人未履行上開塗銷抵押權登記並負擔一切費用之義務，依上說明，即無依該切結書約定請求張金峯給付土地售價之權利。原審就此部分以上述理由而為上訴人不利之論斷，雖非全以此為據，但於其結果並無二致，亦仍應維持。上訴論旨，猶以原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使暨其他贅述而與判決基礎無涉之理由，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十九 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 鍾 任 賜法官 吳 麗 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十 日
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