最高法院民事判決 一○三年度台上字第二二五六號上 訴 人 周林燕訴訟代理人 林啟瑩律師被 上訴 人 陳清隆訴訟代理人 鄧湘全律師上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○三年一月十四日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國八十三年間欲向上訴人之夫周耀崑借款，而以所有之坐落台北市○○區○○段○○段○○○地號土地應有部分三分之一及其上第○○○號建物所有權全部（門牌號碼原為台北市○○街○○巷○弄○號房屋，現改編為台北市○○○道○○○巷○號，下合稱系爭房地），設定權利存續期間八十三年十一月三十日至八十四年五月二十九日，本金最高限額新台幣（下同）五百萬元之第三順位抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權）；詎系爭抵押權設定後，周耀崑因故不願意借款予伊，或認系爭房地已有設定第一、二順位之抵押權而不願借錢，當時伊對外有諸多負債，周耀崑謂系爭抵押權登記無庸塗銷對伊更有保障，不致被其他債權人追償，故系爭抵押權登記未塗銷；伊近日始知悉上訴人謊稱伊欠款四百萬元為由，而向法院聲請拍賣抵押物；惟兩造並無實質之借貸及票據債權關係，系爭抵押權之設定已失所依附等情，爰依民法第七百六十七條第一項妨害排除請求權之規定，求為命確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及上訴人應塗銷系爭抵押權登記之判決。
上訴人則以：伊於八十二年十一月初接到陳渼錡代書來電，稱被上訴人因生意週轉要借四百萬元，被上訴人交付面額五百萬元之本票為擔保，伊乃同意借款，並於八十二年十一月五日交付被上訴人四百萬元，被上訴人同時交付到期日八十三年一月四日、面額四百萬元之本票。嗣該四百萬元本票到期，被上訴人懇求續延，言明八十四年五月二十九日償還，並提供系爭不動產為擔保，而於八十三年十一月三十日將權狀、印鑑證明交付伊辦理系爭抵押權設定登記在案。被上訴人另於八十三年四月二十一日，因房屋要被強制執行，向伊借款八十萬元作為停止強制執行之提存金。又被上訴人先後於八十三年七月、十二月及八十四年四月以面額三十萬七千七百七十五元、十九萬三千六百五十六元、二十五萬元、二十五萬元支票向伊調現，被上訴人訴請債權不存在，依法全屬無據等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，九十六年三月二十八日修正之民法第八百八十一條之一第一項定有明文。是最高限額抵押權設定時已發生之債權，而清償期在存續期間內，亦為最高限額抵押權擔保效力所及，以符存續期間限定擔保債權範圍之作用。本件被上訴人於八十三年十一月三十日以系爭房地為上訴人設定最高限額為本金五百萬元、權利存續期間為八十三年十一月三十日起至八十四年五月二十九日之抵押權；而兩造於抵押設定契約書內關於聲請登記以外之約定事項欄2.記載「本契約係以支票或本票為擔保」。依其文義，系爭抵押權所擔保債權，應係有支票或本票擔保之借款債權。上訴人辯稱被上訴人向伊借款四百萬元部分，依證人陳渼錡所述，上訴人於八十二年十一月五日交付四百萬元借款予被上訴人，被上訴人且當場交付發票日八十二年十一月五日、到期日八十八年一月四日，面額四百萬元之本票一紙交由上訴人收執，再上訴人辯稱伊八十二年十一月五日交付四百萬元予被上訴人，原約定借期二個月，並交付到期日八十三年一月四日、面額四百萬元之本票一紙予伊。嗣該紙四百萬元本票到期，被上訴人要求延期，言明八十四年五月二十九日償還，另於設定系爭抵押權之同時，一次交付發票日分別為八十四年一月九日、二月九日、三月九日、四月九日、五月九日、六月九日，票面金額均為六萬元之支票，以為利息之支付，足證雙方已合意延期清償等語，並提出代收票據明細表影本為證，但此為被上訴人所否認，且交付票據之原因多端，不一而足，被上訴人既否認此為利息支票，即應由上訴人就此事實負舉證責任，惟上訴人並未能舉證證明之，其辯稱被上訴人一次交付票面金額均為六萬元之支票，以為利息之支付，足證雙方已合意延期清償等語，即難採信。參以擔保四百萬元借款，面額四百萬元本票到期日為八十三年一月四日，堪認此四百萬元借款之清償期為八十三年一月四日，則被上訴人係八十二年十一月五日向上訴人借款，約定於八十三年一月四日清償，此四百萬元債權發生及清償期，均在八十三年十一月三十日設定系爭抵押權之前，依前開說明，即非系爭抵押權擔保效力所及。關於八十萬元部分，上訴人辯稱被上訴人之房屋因將遭強制執行，乃於八十三年四月二十一日向伊借款八十萬元，作為停止強制執行之擔保金等語，並提出提存書、合作金庫活期儲蓄存款存摺節本等件影本為證，經證人陳渼錡證述屬實。雖上訴人持有被上訴人於八十二年九月十日簽發、到期日八十三年九月九日、面額五百萬元之本票，惟上訴人於原審稱此五百萬元本票係被上訴人八十二年十一月五日向伊借款四百萬元時，所提供擔保文件之一，並未提及亦擔保此八十萬元之借款；且此五百萬元本票之發票日為八十二年九月十日，距八十萬元借款約七個月之前，距八十二年十一月本票交付予上訴人時，亦間隔約五個月，尚難認此五百萬元本票亦擔保八十萬元之借款，上訴人復未能舉證證明八十萬元之借款有支票或本票擔保，依前開說明，此借款債權即非系爭抵押權擔保之債權。綜上，上訴人所稱八十二年十一月五日四百萬元之借款，其債權發生及清償期，均在八十三年十一月三十日設定系爭抵押權之前，非系爭抵押權擔保效力所及。八十三年四月二十日八十萬元之借款，並無支票或本票為擔保，即非系爭抵押權擔保之債權。且上訴人未能證明確支付被上訴人調現之款項三十萬七千七百七十五元、十九萬三千六百五十六元、二十五萬元、二十五萬元。系爭抵押權之存續期間已經屆滿，其間並無擔保之債權存在，將來亦確定不再發生債權，被上訴人依民法第七百六十七條第一項主張上訴人應將系爭抵押權塗銷，即屬有據。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨上訴人應將系爭抵押權塗銷，應予准許等詞，為其判斷之基礎。按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（本院六十六年台上字第一○九七號判例參照）。原判決逕以最高限額抵押權設定時已發生之債權，而清償期在存續期間內，始為最高限額抵押權擔保之效力所及，指系爭四百萬元借款發生及清償期均在設定抵押權之前，非系爭抵押權擔保效力所及，已有可議。次查系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書記載擔保範圍「債權全部」、「債務全部」，該抵押設定契約書內「聲請登記以外之約定事項欄」2.記載「本契約係以支票或本票為擔保」等語（見一審卷第十四、十六頁）。本件被上訴人主張系爭抵押權擔保債權之範圍，僅限於本票、支票之票據債權（見原審更㈠卷第二○三頁），上訴人則稱除支票、本票債權外，尚包含借款債權等語（見原審更㈠卷第一九八頁），尚非完全相同，究系爭抵押權擔保之債權之範圍如何？能否謂系爭抵押權所擔保之範圍，限於有支票或本票擔保之借款債權？自滋疑問，原判決未遑詳查究明，遽以系爭抵押權所擔保債權，係有支票或本票擔保之借款債權，指系爭八十萬元借款，不能證明有支票或本票為擔保，非系爭抵押權擔保之債權，亦屬可議。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 三十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利法官 黃 義 豐法官 袁 靜 文法官 鄭 雅 萍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十 日
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