最高法院民事判決 一○三年度台上字第二三三七號上 訴 人 優品德科技有限公司法定代理人 李耀洲訴訟代理人 林麗珍律師
徐正坤律師
參 加 人 美亞產物保險股份有限公司（原友邦產物保險股份
有限公司）法定代理人 李博能訴訟代理人 黃智絹律師上 訴 人 衛生福利部國家中醫藥研究所（原名國立中國醫藥
研究所）法定代理人 黃怡超訴訟代理人 姚文勝律師
蔡靜娟律師上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國一○二年十月十五日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第四號），各自提起上訴或一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於（一）駁回上訴人衛生福利部國家中醫藥研究所超過新台幣參佰參拾玖萬玖仟零伍拾肆元本息之訴；（二）駁回上訴人優品德科技有限公司就超過新台幣壹佰貳拾陸萬玖仟零伍拾肆元本息之上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人衛生福利部國家中醫藥研究所（下稱中醫藥研究所）主張：對造上訴人優品德科技有限公司（下稱優品德公司）於民國九十一年十月九日標得伊所有坐落新北市平溪區（改制前為台北縣○○鄉○○○○○段○○○○號內之「國家藥用植物園林道及其相關設施工程（第二期）工程」（下稱系爭工程），於同年月十八日簽訂承攬契約（下稱系爭工程契約），約定工程總價為新台幣（下同）一千七百五十萬元，於訂約後三日內開工，開工日起二百四十個日曆天內完工，預定完工日為九十二年六月二十三日。惟優品德公司於九十一年十月二十七日申報開工後，未確實依系爭工程契約之設計圖說及施工補充說明書完成相關選線測量及鑑界工作，逕自開挖，施作之步道偏離原規劃路線，侵入民地而引發居民抗爭，致系爭工程進度嚴重落後。伊因而依政府採購法第一百零二條第三項規定將優品德公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，優品德公司即將此履約爭議向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，而作成調解書。兩造依上開調解書內容簽訂系爭工程「第一次變更設計（追加）工程」合約（下稱附約一），以之為系爭工程契約附件。優品德公司並同時出具履約切結書保證履約。詎其自九十三年六月二十八日復工以來，取得伊依調解給付之預付款三百五十萬元後，仍遲未施工，再以「地政機關所為鑑界工作，恐有侵入民地之疑慮，須辦理再鑑界」為由申請停工。惟重新鑑界無誤後，復改稱須同意其所提出繼續施工之數項先決條件，否則再行向工程會申請調解云云。繼之於九十四年二月二十一日以停工期間累計已逾六個月為由，表示依系爭工程契約第二十條第三項終止契約。其顯無正當理由而不履約，經伊通知限期履約仍未履行，伊乃於九十四年七月二十七日對其表示終止系爭契約。依契約及代墊款法律關係，優品德公司應返還侵入鄰地所生損害二十六萬零七百七十八元、已估驗計價而未驗收之安山岩片步道損害一萬一千七百七十元、遭新北市政府（改制前台北縣政府）裁處罰鍰六萬元、植生復舊工作費用一百四十一萬四千二百元、履約保證金一百七十五萬元、工程預付款三百五十萬元、代墊付之營造綜合保險費九萬零六百九十八元等情。爰求為命優品德公司給付七百零八萬六千六百六十八元及自九十五年十一月二十四日起加付法定遲延利息之判決（第一審判命優品德公司給付六百八十三萬六千五百元本息，駁回其餘之請求，中醫藥研究所就其敗訴部分未聲明不服，已告確定；原審判命優品德公司給付三百三十九萬九千零五十四元本息，其中一百二十六萬九千零五十四元本息部分，未據其聲明不服，亦告確定）。
優品德公司則以：伊係按中醫藥研究所委託之設計監造單位欣陽礦業水土保持聯合技師事務所（下稱欣陽事務所）所繪製設計圖進行定線、辦理選線會勘，經兩造確認後，據以施工。因鑑界有誤，該設計圖路線與簡易水土保持申報書上步道圖面不符，致系爭工程侵入民地，中醫藥研究所同意自九十二年五月十日起第一次停工。嗣兩造簽訂「第一次變更設計工程」合約，九十四年六月二十八日復工後，再度發現變更後之設計路線仍侵入民地，同年九月五日起第二次停工，中醫藥研究所亦同意自同年月十日起不計工期。然其遲未辦理簡易水保申報書之變更，亦未頒布第二次變更設計之圖面，均致伊無法復工；停工達六個月以上，伊遂於九十四年二月二十一日終止契約。中醫藥研究所各項請求，於法無據；其終止契約，亦非合法。就預付工程款部分，伊則為抵銷抗辯等語，資為抗辯。
原審就第一審所為優品德公司敗訴之判決予以部分廢棄，改判駁回中醫藥研究所在第一審之訴；部分予以維持，駁回優品德公司其餘上訴。無非以：系爭工程因開工路線侵入民地，自九十二年五月十日起停工，於九十三年四月十六日經工程會調字第九二五一二號調解成立，約定：有關步道路線變更設計增加工程款給付，於優品德公司提送銀行或保險公司出具之全額保證書，且切結保證暫付款專用於系爭工程後，中醫藥研究所同意給付暫付款三百五十萬元，優品德公司同意捨棄選線錯誤增加費用、停工損失、工料雜費、水土保持工程費用及已施作非設計路線部分工程款二百十三萬元等。兩造並依前項調解內容，於同年六月三日簽訂系爭工程第一次變更設計（追加）工程合約（即附約一），中醫藥研究所依約給付三百五十萬元預付款。九十三年六月二十八日依第一次變更設計案復工後，優品德公司仍以疑侵入民地須再鑑界為由，報請自九十三年九月五日停工，並經中醫藥研究所同意。又行政院農業委員會（下稱農委會）為水土保持法所稱之主管機關，其於九十三年八月三十一日廢止水土保持計畫審核及監督要點（下稱監督要點），同時訂定發布水土保持計畫審核監督辦法（下稱審核監督辦法）。系爭工程關於水土保持部分應適用當時之法令，九十二年五月三十日修正之上開該監督要點第二十八點第三款規定意旨以道路部分之增減超過原計畫百分之十者，水土保持義務人應辦理變更設計；第二十九點規定變更部分應即時停工。一○二年二月八日修正前之上開審核監督辦法第十九條第一項第二款、第二十條規定除經主管機關同意外，亦同上開監督要點，應辦理變更設計並停工。兩造於九十一年十月十八日所訂系爭工程契約及九十三年六月二十八日第一次變更設計之「步道平面配置○○○區○○○○道路線長均約二千公尺，與農委會九十年七月二十四日（90）農林字第 000000000號函審查核定之簡易水土保持申報書之路線及長度三千九百公尺不符。無論系爭工程是否分期發包施工，均有審查核定之簡易水土保持申報書內容與施工內容不符之情況；而農委會迄未接獲水土保持義務人即中醫藥研究所依上開規定提出相關申請，此亦經農委會以九十九年八月十日農授水保字第0000000000號函覆在卷。證人即欣陽事務所技師林崑龍之證述與前揭內容不符，不足取信。從而優品德公司以中醫藥研究所未辦理變更設計為由拒絕復工，即屬有據。其於九十四年二月二十一日以停工已逾六個月，依系爭工程契約第二十條第三項約定終止契約，亦無不合。中醫藥研究所迨於九十四年七月二十七日以優品德公司一再拒絕復工，而表示終止契約，則不生終止之效力。關於中醫藥研究所請求下列各項：⑴和解金及清除地上物費用二十六萬零七百七十八元部分，兩造與欣陽事務所於九十五年四月二十七日會議中已達成結論：由優品德公司及欣陽事務所各負擔十五萬元、中醫藥研究所負擔五萬元；優品德公司負擔清除地上物相關費用，將委請中醫藥研究所代為招商或由優品德公司自行負責清除等語。惟優品德公司並未委請中醫藥研究所代為招商拆除，則其請求十五萬元為有理由，其餘則非有據。⑵已估驗計價之安山岩片步道及階梯損害一萬一千七百七十元及植生復舊費用一百四十一萬四千二百元部分，因中醫藥研究所之終止契約表示不生效力，依約即不得請求。⑶新北市政府罰鍰六萬元部分，依裁處罰鍰之台北縣政府九十四年六月十五日北府農山字第0000000000號函所載，裁罰原因為系爭工程侵入鄰地及未依水土保持申報書施作，則自應就此原因可歸責於兩造何方，而決定何人應負擔罰鍰。系爭契約之「施工補充說明書」第三章2明定：「2.1承商依設計圖選線測量，……釘樁完成後，需先辦理鑑界……，鑑界完成，繪製放樣成果圖及相關測量資料，提報甲方監造（指欣陽事務所）及業主（指中醫藥研究所），辦理第一次選線會勘，並做成修正路線結論。2.2 依選線會勘結論，重新測量、釘樁……，完成後備齊相關測量成果資料提報甲方監造及業主，辦理第二次選線會勘。若與會者無異議，則做成路線定線圖送甲方監造及業主備查。……」，測量由地政機關實施，是系爭工程侵入鄰地，即非可歸責於優品德公司，自不應令其負擔罰鍰之給付。⑷履約保證金一百七十五萬元部分，優品德公司終止契約，既屬合法有據，中醫藥研究所即不得請求給付履約保證金。⑸預付款三百五十萬元部分，中醫藥研究所已依「附約一」約定給付完畢，為兩造所不爭執，固堪以採信；惟其出具之「賠款同意書」記載：若日後法院確定判決認系爭工程契約之終止可歸責於中醫藥研究所，並駁回中醫藥研究所之請求，其仍願返還參加人所給付之上開金額。是參加人之給付，並不生清償之效力。優品德就其已施作尚未估驗之工程款債權五百三十萬二千一百六十三元所為抵銷抗辯，與其在中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁鑑定時所提出項目、金額均相同；參以仲裁協會所委請財團法人臺灣營建研究院鑑定結果、鑑定人廖振程之證述及兩造於仲裁程序中曾同意鑑定結果等情，應以仲裁時鑑定所認已施作尚未估驗之工程款二十五萬零九百四十六元為據，於此範圍內，優品德公司所為抵銷抗辯為有理由。又系爭工程契約之利潤及管理費，屬工程費用，有施作始有上開費用可得請求，系爭工程既經終止而未續行施作，變更設計亦變更契約總價，則優品德公司以利潤及管理費四十九萬零八百三十三元、變更設計施工成本減省之預期利益損失一百八十九萬七千二百九十六元及欣陽事務所拋棄監造工程尾款六十九萬元均為其預期利益之損失，應予抵銷云云，亦非足取。是中醫藥研究所得請求返還者為三百二十四萬九千零五十四元（3,500,000－250,946＝ 3,249,054）。
⑹中醫藥研究所代墊付營造綜合保險費用九萬零六百九十八元部分，因系爭工程工期延宕，非可歸責於優品德公司，自不應令其負擔此費用。綜上所述，中醫藥研究所依系爭工程契約、代墊款關係，請求優品德公司給付金額於三百三十九萬九千零五十四元（150,000＋3,249,054＝ 3,399,054）之範圍為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回等詞，為判斷之基礎。
查系爭工程因侵入民地，中醫藥研究所與訴外人地主周呆等達成和解後，兩造及欣陽事務所於九十五年四月二十七日會議中作成結論：監造單位欣陽事務所及優品德公司各分攤十五萬元、中醫藥研究所分攤五萬元，地上物清除部分，優品德公司同意負擔相關清除費用，將委請中醫藥研究所代為招商或由優品德公司自行派員清除等語，有兩造不爭執之會議紀錄在卷足稽（見一審卷㈠一七一頁、原審卷㈠一○七至一一○頁）。依此約定，地上物清除費用應由優品德公司負擔，其既未自行清除，中醫藥研究所代為招商清除，與該約意旨似無不符。中醫藥研究所已支付清除地主周呆地上物費用六萬五千元、蘇成地上物費用四萬五千七百七十八元，有清除費用之單據及照片可稽（見一審卷㈠二○二頁至二一二頁）。其主張優品德公司應返還上開費用，是否毫無足取，自待研求。原審徒以優品德公司未委請中醫藥研究所代為招商清除，即遽就該清除地上物費用十一萬零七百七十八元部分為不利於中醫藥研究所之認定，尚嫌疏略。次查系爭契約第二十條第三項約定：「因非可歸責於乙方（即優品德公司）之情形，甲方（即中醫藥研究所）通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。」（見第一審卷㈠三二頁背面）。系爭工程於九十三年六月二十八日復工後，優品德公司以疑侵入民地須再鑑界為由，要求自九十三年九月五日起第二次停工。嗣經瑞芳地政事務所檢測結果，認該測定之木樁位正確無誤（見第一審卷㈢二三○頁）。則該第二次停工能否謂非可歸責於優品德公司，其於九十四年二月二十一日依上開約定終止系爭契約，是否合法，要非無疑。又系爭工程合約第十四條第二項約定，承攬人無正當理由不履行契約之全部或一部，或因有可歸責之事由，致終止、解除契約時，定作人即得沒入履約保證金本息等語（見一審卷㈠三一頁）。依此約定，於可歸責於優品德公司事由而不履行契約時，中醫藥研究所即可請求給付履約保證金。監督要點第二十八點第三款、第二十九點，及審核監督辦法第十九條第一項第二款、第二十條固規定：道路部分增減面積超過原計畫百分之十者，水土保持義務人應變更水土保持計畫，該變更之部分應即時停工等語。惟未變更之部分尚不須停工，而系爭工程原經農委會核定之簡易水土保持申報書核定道路為三千九百公尺，系爭工程契約及第一次變更設計路線長度均為二千餘公尺等情，為原審確定之事實。系爭工程於上開核定水土保持計畫範圍有變更部分，始應停工。系爭工程契約及變更設計之二千餘公尺道路部分是否在前揭核定計畫所載之三千九百公尺範圍內，及其路線、位置有無變更，攸關優品德公司全面停工及拒絕復工有無可歸責之事由？中醫藥研究所終止契約及請求給付履約保證金是否正當？自待澄清。另系爭工程契約第十八條約定：乙方（指優品德公司）履約，有侵害第三人合法權益時，應由乙方負責處理並承擔一切法律責任（見一審卷㈠三二頁）。新北市政府九十四年六月十五日函處罰六萬元係因系爭工程侵入鄰地及未依水土保持申報書施作。中醫藥研究所主張：優品德公司依約應支付六萬元罰鍰（見原審卷㈣一九至二二頁、七二至七四頁），似非無據。另系爭工程契約第九條工程保管約定：契約未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及乙方（指優品德公司）自備者，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責。其屬經甲方已估驗計價者，由乙方賠償。施工補充說明書第三章3.臨時水土保持工程及防災工程施工及系爭契約第九條、第十二條約定，承商須依審查核可之臨時水土保持計畫及臨時防災計畫施作臨時水土保持及防災工程（見一審卷㈠二八至三○頁、四○頁）。於系爭契約合法終止前，優品德公司均應負有上開義務。另九十五年六月三十日兩造及監造單位會勘，認安山片岩步道及階梯有一萬一千七百七十元損害（見一審卷㈠一八四至一八六頁）；中醫藥研究所亦迭稱：因艾莉颱風流失邊坡土，而支出植生復舊費用一百四十一萬四千二百元等語（一審卷㈢三四頁、原審卷㈢二二九頁、一審卷㈠一四八至一五四頁）。則其是否不得依上開約定請求，非無研求餘地。末查參加人已匯款三百五十萬元賠付工程預付款予中醫藥研究所，該所出具之賠款同意書，其上固載明：「……若日後法院確定判決認定就該工程契約之終止係可歸責於本所（即中醫藥研究所），並就『預付款保證金』請求無理由，予以駁回確定者，本所同意無息返還美亞（指參加人）所給付之前述金額。」等語。惟能否據此即謂該預付款尚未清償完畢，尚非無審究之餘地。原審未遑詳查，遽為判決，自屬可議。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄（確定部分除外），均為有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維法官 蔡 烱 燉法官 邱 瑞 祥法官 吳 惠 郁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十七 日
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