最高法院民事判決 一○三年度台上字第二三八三號上 訴 人 長發工程股份有限公司法定代理人 陳國華訴訟代理人 周憲文律師被 上訴 人 教育部法定代理人 吳思華訴訟代理人 許淵秋律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國一○三年七月八日台灣高等法院第二審更審判決（一○二年度重上更㈢字第一一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人之法定代理人業由蔣偉寧變更為吳思華，有任命令在卷可稽，吳思華聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次查被上訴人主張：伊為興建林口中正公園內之技擊館、球類館及選手宿舍等設施，依序於民國七十五年一月二十七日、同年八月二十二日與上訴人簽訂技擊館、球類館水電及空調工程（下稱技擊館等工程）及選手宿舍水電及空調工程（下稱選手宿舍工程）合約（下合稱系爭兩工程合約），上訴人依兩工程合約第二十一條第一款約定向伊預領百分之三十工程款。嗣因訴外人源發營造工程股份有限公司（下稱源發公司）與伊終止技擊館、球類館之土木建築承攬契約，上訴人僅進行至七十八年四月間第二期工程，選手宿舍土木建築工程亦因建築及消防法令變更而未施作，各該工程因不可歸責於伊事由，已無繼續施作之必要，伊業於九十四年十一月七日依民法第五百十一條規定發函終止系爭兩工程合約，促上訴人於同年月二十五日前返還預付工程款新台幣（下同）八百六十八萬五千四百二十七元及一千四百三十二萬五千元，未獲置理等情，依系爭兩工程合約約定及民法第一百七十九條規定，求為命上訴人給付二千三百零一萬零四百二十七元，及自九十四年十一月二十六日起算之法定遲延利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。
上訴人則以：系爭兩工程係因可歸責於被上訴人之事由，致建造執照逾期作廢無法施工，且被上訴人本於系爭兩工程合約之請求權已罹於十五年消滅時效，其不得行使契約終止權，依民法第二百六十七條規定，伊領取預付工程款有法律上原因，非屬不當得利；縱構成不當得利，被上訴人對伊之不當得利返還請求權亦罹於消滅時效。又依民法第五百十一條但書規定及系爭兩工程合約第二十五條約定，被上訴人應賠償伊支出之工程成本一千六百九十一萬七千一百五十九元、一千七百三十七萬七千六百七十二元，及預期可得利潤三百四十一萬零六百六十七元、五百二十五萬二千五百元，以此與被上訴人之請求抵銷後，伊已無返還系爭工程預付款之義務等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴，係以：兩造依序於七十五年一月二十七日、同年八月二十二日簽訂技擊館等工程合約、選手宿舍工程合約，上訴人並依系爭兩工程合約向被上訴人預領百分之三十工程款，依序一千一百十五萬一千元、一千四百三十二萬五千元。上訴人已施作之技擊館等工程之估驗款為六百十六萬三千九百三十三元，扣除預付工程款一百八十四萬九千一百八十元、工程保留款六十一萬六千三百九十三元，被上訴人已給付其餘額完畢，上訴人就此項工程尚溢領預付款八百六十八萬五千四百二十七元；選手宿舍工程因土木建築工程未動工，致未動工。二者合計，上訴人共溢領預付款二千三百零一萬零四百二十七元，為兩造所不爭執。次查民法第五百十一條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。系爭兩工程契約第二十五條第一項約定：「工程未完成，甲方（被上訴人）得隨時終止合約，但應賠償乙方（上訴人）所生之損害，……」，被上訴人在系爭兩工程未完成前，得隨時終止合約。源發公司承攬系爭兩工程之土木建築工程，其就技擊館等工程於七十八年八月十二日全面停工，嗣與被上訴人合意終止契約，選手宿舍工程因建造執照逾期作廢而全未施作，已無施工必要，被上訴人因於九十四年十一月四日發函予上訴人終止系爭兩工程合約，該函於同年月七日送達。系爭兩工程係水電及空調工程，須於兩工程之土木建築工程完成後施作，當時源發公司之負責人武秀珍（原判決誤載為武秀玲）係上訴人負責人陳國華之母，上訴人就被上訴人與源發公司因系爭兩工程爭議涉訟，難諉為不知，被上訴人終止系爭兩工程合約，難認有濫用權利、違反誠信原則情事。契約終止權屬形成權，不適用消滅時效規定。系爭兩工程合約既經被上訴人於九十四年十一月七日合法終止，上訴人受領預付款二千三百零一萬零四百二十七元即失其法律上原因，被上訴人自斯時起得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還該款項，被上訴人於九十六年十一月二十三日起訴請求，未罹於十五年消滅時效。七十五年間，上訴人之會計查核係由訴外人正風聯合會計師事務所負責，八十四、八十五年間，始由訴外人聯捷會計師事務所接續辦理。聯捷會計師事務所接辦上訴人之會計查核案時，雖曾至正風聯合會計師事務所查看工作底稿，然未核對原始憑證，可見聯捷會計師事務所出具之上訴人八十七年營利事業所得稅查核簽證結算申報查核報告書、該事務所會計師胡立三出具之會計師代理八十八年度營利事業所得稅查核簽證結算申報暨代理八十七年度未分配盈餘查核簽證申報查核報告書，其上記載上訴人就系爭兩工程之工程成本金額，係轉載自正風聯合會計師事務所之工作底稿，而非實際核對相關原始會計憑證所得，而正風聯合會計師事務相關查核報告、財務報表已逾保管年限而銷毀，無從查證其真實性。又依營利事業委託會計師查核簽證申報所得稅辦法第九條規定，正風聯合會計師事務所查核上訴人之會計時，僅對上訴人會計作業之真確性進行評估，並檢核其傳票、原始憑證、日記簿、明細帳、總分類帳是否相符，至該支出傳票與原始憑證是否確係系爭兩工程合約之相關成本支出、能否歸列為系爭兩工程之成本會計帳、有無虛列或移轉其他在建工程之相關支出傳票與原始憑證等事項，均非會計師所得查核之內容。上訴人不能證明其已支出選手宿舍工程成本一千七百三十七萬七千六百七十二元。上訴人已施作技擊館等工程部分之工程成本為五百六十八萬六千二百八十五元，不論上訴人所主張其就該工程已支出成本一千六百九十一萬七千一百五十九元是否真實，扣除上開已施作部分之成本，僅餘一千一百二十三萬零八百七十四元。兩造於九十五年一月間會勘進場材料，計價二十一萬八千九百零二元。上訴人就系爭兩工程支出保險費五十萬九千五百二十元。上訴人投標之標單列載稅管費，其預算書亦按直接工程費一定比例列計稅捐、利潤、管理費，顯見其就系爭兩工程係依計劃實際編列預期利潤而參與投標，尚不能逕以財政部公布之同業利潤標準計算其所失利益。上訴人之標單編列技擊館等工程、選手宿舍工程之稅管費依序二百八十八萬零二百四十九元、三百零八萬一千四百五十五元，稅管費扣除營業稅後即上訴人之利潤，則技擊館等工程之稅管費扣除依當時百分之一點一五計算之營業稅，其利潤為二百五十一萬四千五百零五元，再扣除已施作並領取報酬部分之利潤，技擊館等工程未施作部分之利潤為二百零九萬七千六百元；選手宿舍工程之稅管費扣除依當時百分之五計算之營業稅，其利潤為九十五萬四千三百八十一元，上訴人所失預期利潤共計三百零五萬一千九百八十一元。上訴人就系爭兩工程支出材料費二十一萬八千九百零二元、保險費五十萬九千五百二十元，縱加計技擊館等工程未施作之成本損失一千一百二十三萬零八百七十四元，其因被上訴人終止系爭兩工程合約，所受損害及所失利益共計一千五百零一萬一千二百七十七元。系爭兩工程自七十八年停工或全未施作，上訴人運用溢領之預付款，受有免支付利息之利益，此項利益以年息百分之五計算為適當。上訴人溢領技擊館等工程、選手宿舍工程預付款依序八百六十八萬五千四百二十七元、一千四百三十二萬五千元，依序自七十九年一月一日、七十六年一月一日起，均至九十四年十一月二十五日止，按年息百分之五計算，依序六百九十一萬零二百六十八元、一千三百五十四萬七千九百十八元，上訴人受有利益共計二千零四十五萬八千一百八十六元。上訴人基於同一原因事實，受有預付工程款所生孳息利益大於所受損害及所失利益，依民法第二百十六條之一規定，其不得再請求被上訴人賠償損害。故被上訴人依民法第一百七十九條規定，請求上訴人給付二千三百零一萬零四百二十七元，及自受催告期滿翌日即九十四年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人於事實審抗辯：選手宿舍工程之管理費（含稅）為三百零八萬一千四百五十五元等語，並提出選手宿舍工程合約管理費計算表為證；而依該計算表所載，選手宿舍工程之管理費（不含工程款營業稅）為二百九十三萬四千七百十九元，加計百分之五計算之營業稅為三百零八萬一千四百五十五元；被上訴人於事實審亦陳稱：依上訴人投標時自行填寫之標單及工程預算書計價顯示，選手宿舍工程之利潤為二百九十三萬四千七百十九元等語（見第一審卷第一八七、一九一頁，原審更三字卷第一二三頁反面）。乃原審未詳查審認，遽謂上訴人之標單編列選手宿舍工程之稅管費三百零八萬一千四百五十五元，扣除營業稅後，利潤為九十五萬四千三百八十一元，已有可議。次查原審係認上訴人就系爭兩工程已支出材料費二十一萬八千九百零二元、保險費五十萬九千五百二十元及技擊館等工程未施作之成本損失一千一百二十三萬零八百七十四元，則上訴人受領之預付款二千三百零一萬零四百二十七元是否不應扣除上開款項，能否謂其受有扣除前預付款利息之利益，即滋疑問。原審未察，遽謂上訴人受領預付款二千三百零一萬零四百二十七元，算至九十四年十一月二十五日止，共受有孳息利益二千零四十五萬八千一百八十六元，超過其所支出材料費、保險費、技擊館等工程成本及所失預期利潤之總額，其已不得請求被上訴人賠償損害，爰為不利上訴人之判決，亦有未合。本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十三 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 慧 兒法官 阮 富 枝法官 陳 光 秀法官 彭 昭 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十一 月 二十五 日
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