最高法院民事判決 一○三年度台上字第三九六號上 訴 人 新北市政府觀光旅遊局法定代理人 陳國君訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師被 上訴 人 松青營造有限公司法定代理人 簡崇文訴訟代理人 陳峰富律師
黃博駿律師上 訴 人 林鑑澄即林鑑澄建築師事務所訴訟代理人 古嘉諄律師
洪國勛律師郭宏義律師
參 加 人 臺灣產物保險股份有限公司法定代理人 李泰宏訴訟代理人 呂光武律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年二月二十七日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第一○一號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴均駁回。
第三審訴訟費用由上訴人各自負擔。因參加訴訟所生之費用由參加人負擔。
理 由本件被上訴人之法定代理人已變更為簡崇文，有公司變更登記表可稽，其聲明承受訴訟，核無不合，應先敘明。
其次，上訴人新北市政府觀光旅遊局（改制前為台北縣政府觀光旅遊局，下稱觀旅局）主張：原第一審原告台北縣風景特定管理所（嗣因整併由觀旅局承受訴訟，下稱風管所）於民國九十三年十月十二日與對造上訴人林鑑澄即林鑑澄建築師事務所簽訂工程委託技術服務契約書（下稱服務契約），委託林鑑澄辦理新北市烏來風景特定區內烏來瀑布停車場及台車站旁道路坍方修復工程（下稱系爭工程。施工地點分為停車場下方邊坡工程即Ａ區，及台車站月台下方邊坡工程即Ｂ區）之規劃、設計及監造等各項業務。嗣該工程由被上訴人以新台幣（下同）三千二百十八萬元得標，依雙方於九十四年二月十四日簽訂之工程契約書（下稱工程契約）約定，被上訴人應於開工日起一百四十五工作天完工，惟伊於九十五年八月二十一日及九月一日，分別與林鑑澄及被上訴人終止契約。伊因林鑑澄之規劃、設計錯誤及監造不實，須另支出設計監造費一百三十萬三千一百四十一元、Ｂ區工程重新設計後之工程款六百六十一萬二千七百十七元，及現地重新測量費九萬八千七百元，暨台灣省土木技師公會（下稱技師公會）之鑑定費十四萬二千五百元，共計八百十五萬七千零五十八元，依服務契約第十四條第九項約定，自得請求林鑑澄賠償。又林鑑澄就其設計，有與實際高程達十尺誤差、廠商超報估驗款及未查知承包商未按圖施工之監造不實、工程嚴重逾期、無故不進場監造等情形，依該契約第十五條第一項第十三款、第十四條第三、四項、第十五條第一項第五款約定，應給付伊懲罰性違約金共二百四十九萬二千六百十八元。扣除林鑑澄尚未請領之尾款九十一萬一千六百零一元後，林鑑澄尚應給付伊九百七十三萬八千零七十五元。另伊因被上訴人未按圖施工及施工品質不良，致Ａ區擋土牆發生隙縫等瑕疵須辦理變更設計，因而支出Ａ區工程費共一千五百四十四萬七千二百八十四元，及技師公會鑑定費十四萬二千五百元，得依工程契約第九條第二十二項第一、二款、第二十條第四項約定，及民法第四百九十五條第一項規定，請求被上訴人賠償。再者，被上訴人有超報工程估驗款之情，依該契約第五條第一項第二款第三目約定，應給付伊超估款三倍之懲罰性違約金九十九萬八千三百十元。又被上訴人遲誤工期八十八天，依工程契約第十七條第一、四項約定，應給付伊逾期懲罰性違約金八百零九萬六千元。此外，系爭工程核算減價後之結算金額為一千零七十四萬八千零十元，伊已給付一千八百十四萬五千七百九十八元，得請求被上訴人返還溢付之七百三十九萬七千七百八十八元。加計被上訴人應繳付之工程保固金三十二萬二千四百四十元，被上訴人共應給付伊三千二百四十萬四千三百二十二元等情。爰就被上訴人應給付金額之一部，求為命林鑑澄、被上訴人各給付伊九百七十三萬八千零七十五元、三千零三十萬四千三百二十二元，及分別自九十六年九月二十一日、八月十日起均加計法定遲延利息之判決（一審判命林鑑澄、被上訴人各給付觀旅局一百二十六萬三千七百八十九元、一百三十六萬二千二百四十八元本息，駁回觀旅局其餘請求。原審改判駁回觀旅局對被上訴人之訴，及駁回其對被上訴人之上訴；並命林鑑澄再給付觀旅局四十六萬五千八百四十三元本息，駁回林鑑澄之上訴及觀旅局對林鑑澄之其餘上訴。觀旅局及林鑑澄分就所受不利判決部分，各自提起第三審上訴）。
被上訴人則以：Ａ區擋土牆裂縫之發生非可歸責於伊，且與觀旅局變更設計再行發包間不具因果關係，觀旅局請求伊賠償變更設計後新增工程費，並非有據。又伊無超報估驗款，且有正當理由停工展延工期，未遲延履約。觀旅局既未提出任何應於何期限內改善所謂瑕疵之通知，且伊已於九十五年九月一日與觀旅局合意終止契約，觀旅局依工程契約第九條第二十二項第一、二款、第二十條第四項約定，請求伊賠償，並非有據。另觀旅局所指瑕疵，非可歸責於伊，且系爭工程未完全完工，無法起算保固期間，觀旅局依民法第四百九十五條第一項規定請求伊損害，難認有據。縱認工程瑕疵係可歸責於伊，觀旅局請求賠償之金額亦不合理。系爭工程結算金額應為二千七百七十三萬零七百七十四元，扣除觀旅局已給付之一千八百十四萬五千七百九十八元，加計應交還之履約保證金二百十萬元後，伊非惟未溢收工程款，觀旅局尚應給付伊一千一百六十八萬四千九百七十六元等語，資為抗辯。並提起反訴，依工程契約之法律關係，求為命觀旅局給付伊一千一百六十八萬四千九百七十六元，及自反訴訴狀繕本送達翌日（九十八年四月九日）起加計法定遲延利息之判決（一審駁回被上訴人之反訴，原審改判命觀旅局給付被上訴人五百二十四萬七千三百八十四元本息，駁回被上訴人之其餘上訴。被上訴人就所受不利判決部分，未據其聲明不服，而告確定）。
上訴人林鑑澄即林鑑澄建築師事務所則以：Ａ區擋土牆發生裂縫係觀旅局回填之外運土方品質不良且含水量過高所致，伊已善盡監造義務，無監造不實之情。而Ｂ區原設計高程與當時現地狀況相符，僅因嗣後遭連續颱風侵襲，造成地形地貌與高程變化，觀旅局恣意指摘伊設計錯誤，顯無理由。系爭工程與高程固因九十四年間多次颱風沖刷產生變化，但不影響原設計工法、施作程序，僅須配合地形與高程改變增加回填土方量即可，伊已依約提出變更設計，無履約之過失。又伊於九十四年六月二十二日會勘時，係經測量後指認放樣位置，並經觀旅局及被上訴人確認。觀旅局嗣以伊未經測量，錯誤指認放樣位置，及未發現擋土牆施作位置錯誤為由，請求伊給付違約金，並非有理。另被上訴人未超報估驗款，伊亦無監造不實或無故不進場監造之情，而觀旅局自行委請而支付予第三人之現地重新測量費及鑑定費用，無法證明與本件之請求有何因果關係，其請求各該費用，尤屬無理。縱認伊之工作有瑕疵，觀旅局之請求權亦已罹於時效，伊得拒絕給付。
況觀旅局請求之違約金過高，應予酌減等語，資為抗辯。
參加人臺灣產物保險股份有限公司則陳稱：林鑑澄以簽約時之地形地貌為設計，無錯誤可言。又觀旅局嗣核定之土方運送計畫與工程契約範圍不符，且未與林鑑澄研商，林鑑澄自難執行監造控管土方品質。另系爭工程經鑑定結果所指造成Ａ區工作懸臂式擋土牆牆身裂縫之各項原因，林鑑澄於監造期間已明確指明，並要求被上訴人改善及按圖施作，足見林鑑澄已善盡監造義務，且無監造不實之情形等語。
原審以：觀旅局與林鑑澄簽訂服務契約，委由林鑑澄辦理系爭工程基本、細部設計及監造等作業後，以金額三千二百十八萬元與被上訴人簽訂工程契約，約定於開工後一百四十五工作天完工，被上訴人嗣於九十四年三月十四日申報開工之事實，為兩造所不爭，堪認為真實。關於觀旅局請求被上訴人給付及被上訴人之反訴方面：兩造不爭執系爭工程中之擋土牆位置，其寬度原設計為六公尺，實際上Ａ區為一．六公尺，Ｂ區為二公尺，與原契約圖說不符。惟觀旅局既於第一審表明：依台北縣政府採購申訴審議委員會審議九十六年購申字第一二○五四號判斷書之認定，被上訴人之施工放樣位置，係設計監造單位即林鑑澄進行實地指認而要求施作，故對被上訴人未依設計圖書所示位置放樣施工不再追究，僅改論監造單位之責等語。可知觀旅局已就被上訴人之責任為捨棄之表示，此部分爭議即與被上訴人無涉。被上訴人施作之擋土牆尺寸與原設計形式大致相符，系爭工程與既有道路存在之高程落差，又係原設計圖說錯誤所致，該高程落差爭議自非被上訴人工程施作造成。Ａ區工程目前已完工，九十五年八月十三日桑美颱風來襲翌日，發現該區擋土牆上層有五道、下層有一道裂縫，依技師公會鑑定報告，認係「差異沈陷」造成。另依台北市水土保持技師公會鑑定報告所載「裂縫主要原因為懸臂式擋土牆基礎地盤掏空及牆背超載造成差異沉陷之可能性較高」、「回填土石方材料亦與原設計圖說不同」等語，及鑑定人郭張權之證述，可知Ａ區上層擋土牆裂縫之發生，主要係因外運土方含水量過高、品質不佳所致。而系爭工程原設計係以就地取土方式施工，工程契約未包含購土費用，惟因地形地貌變更無法就地取土，觀旅局乃於九十五年四月十一日函知被上訴人加勁擋土牆土方回填工程，預計於同年月十七日進行土方運送作業，足見Ａ區回填所需土方，已因情況變動改由觀旅局提供。另因觀旅局提供之土方含水量過高，需翻曬後方能施作，而系爭工程又未編列土方翻曬費用，觀旅局乃於九十五年九月一日與被上訴人合意終止契約，復為兩造所不爭。則系爭工程既無編列土方翻曬費用，被上訴人即無翻曬土方排除含水量之義務。參以回填土方因屬營業廢棄土，品質不佳，非僅單純含水量過高，無法透過一般施工方式排除等情，被上訴人抗辯伊就Ａ區上層擋土牆造成裂縫，並無可歸責，足堪憑信。至下層擋土牆雖採用現地土方回填，但產生裂縫之主因是基礎掏空所致，業據郭張權所證述。而下層擋土牆基礎掏空乃指所坐落之河床砂石遭掏空，與擋土牆之結構體無關。因被上訴人之履約範圍無河床基礎穩固工程，且僅按設計監造單位之設計圖書施工，無考量河川流速之可能。換言之，河床基礎遭掏空與被上訴人之履約無關。另觀旅局提供之土方既有含水量過高及品質不佳之情，則被上訴人自九十五年四月十七日起，因未施作Ａ區上層懸臂擋土牆導致裸露之鋼筋鏽蝕，及無法進行滾壓夯實作業致工程遲延，即無所可歸責。再被上訴人得知土方品質不佳後曾反應，且為觀旅局所知悉，有觀旅局函及風管所會勘記錄可稽。其並於九十五年三月二日以函促請觀旅局就原契約「現地取土」之方式辦理契約變更，乃觀旅局不辦理契約變更且繼續主導回填作業，自無可究責於被上訴人。又裂縫發生前，技師公會鑑定報告即記載：「本案施工一年來已完成Ａ、Ｂ兩區坡趾處上下兩階懸臂式擋土牆工程，由於原設計地形與現狀實測地形之誤差，以及施工承包商擋土牆位置放樣之偏移（Ｂ區），未來勢必辦理變更設計」，而針對擋土牆提出變更設計之建議。可知觀旅局嗣變更設計之導因，係現地地形變更與原設計安全性之考量。準此，觀旅局變更設計再行發包之差價，顯與系爭擋土牆裂縫之造成無涉。又被上訴人就系爭工程有施作排水設施，有相片可參。至其未施作止滑榫及透水礫料因而造成裂縫部分，觀旅局並未證明此所造成之損害，且與變更設計再行發包新增工程費間有何因果關係。另技師公會、觀旅局、杜風工程顧問有限公司（下稱杜風公司）於九十五年十月十九日會勘擋土牆之裂縫，結論為「建議加裝變位計、位移計以監測裂縫是否變寬」。而依杜風公司提出之「工程修復補償經費表」所示，裂縫修補費用為九萬九千元，觀旅局驗收時爰依工程契約第四條第三款約定，就系爭擋土牆裂縫以減價（補強、監測費用各九萬九千元、五萬九千四百元）方式驗收，可見觀旅局亦認該裂縫不影響安全，僅需補強，尤見變更設計與裂縫無關。是以觀旅局請求被上訴人賠償Ａ區擋土牆新增工程費用共一千五百四十四萬七千二百八十四元本息，不應准許。觀旅局於擋土牆裂縫發生前即已委託技師公會鑑定，目的在於變更設計而與被上訴人無關，其請求被上訴人給付鑑定費用十四萬二千五百元本息，亦不應准許。再依工程契約第五條第一項第二款第三目約定，唯被上訴人申請估驗之數量不符實際（如申請估驗圖說所載項目之個數列為已施作，實際未施作）時，觀旅局始得扣回超估款項並計罰三倍之懲罰性違約金。查Ａ區懸臂式擋土牆上層工程之契約數量為九十九．八公尺，下層工程為九十八公尺，被上訴人僅就已完成之百分之七十五數量請求估驗，且未請求細項部分之估驗。而被上訴人請求估驗款之數量、方式，皆載明於申請估驗文件，且為風管所簽認同意，並經雙方於九十四年十二月三十日會審無異議後，始給付被上訴人第一期估驗款，可見雙方就估驗款方法、數額並無爭執。嗣被上訴人請求第二次估驗款，其申請及給付方式亦同，足徵估驗計價為雙方所同意，且估驗數量無超報、虛報之情形。觀旅局以超領估驗款三十三萬二千七百七十元為由，請求被上訴人給付該款項三倍之懲罰性違約金九十九萬八千三百十元本息，不能准許。系爭工程原採就地取土方式施工，嗣因地形地貌變更致無法施作，被上訴人乃於九十五年三月二日通知觀旅局，於變更設計時負責提供回填土方材料。而依工程契約第七條第四項約定，系爭工程自九十五年三月二日起即因無法以原訂就地取土之方式施作，須辦理契約變更，再由雙方議定增減履約期限，如認被上訴人於觀旅局辦理契約變更前仍有繼續施工義務，無異將提供土方之責任及有瑕疵之危險移轉由被上訴人承擔，顯不公平。故於候土期間之工程延誤，自屬不可歸責於被上訴人。而稽之觀旅局與被上訴人於九十五年九月一日會勘場地結果，認現況土壤含水量過高尚需翻曬後方能施作，惟系爭工程並未編列土方翻曬相關費用，雙方乃合意終止契約等情，可見觀旅局提供之土方確存有瑕疵。則被上訴人自九十五年三月二日起至九十五年九月一日止，共計一百八十四日曆天，自有不能繼續施作之正當理由。扣除觀旅局已核定此期間不計工期之九十四日後，被上訴人尚有九十日期間可資扣除，超逾觀旅局主張之八十八日之工程遲誤日數。是以觀旅局請求被上訴人給付遲誤工程違約金八百零九萬六千元本息，亦屬不能准許。又被上訴人施作之工程雖以觀旅局結算之金額即二千四百五十九萬一千八百八十二元為可採，惟就擋土牆施作位置部分，觀旅局已表明不再追究被上訴人之責，且計價數量於工程計價結算書中核算，自無觀旅局得另計罰三倍違約金再行減價之理。至擋土牆裂縫部分，雖經觀旅局減價收受，且止滑榫未依原設計施作及透水礫料未施作部分，亦不予計價，但仍屬可歸責於被上訴人。而枕木未清、牆面混凝土剝落，亦有相片可參，觀旅局據此減價合計四十七萬五千二百元，自有理由。上述結算金額扣除該減價金額及已付工程款（一千八百十四萬五千七百九十八元）後，觀旅局尚應給付被上訴人工程款五百九十七萬零八百八十四元，再扣除依工程契約第十六條、第十四條第九項第一款約定計算之保固保證金七十二萬三千五百元後，為五百二十四萬七千三百八十四元（觀旅局於一審自認受領履約保證金二百十萬元，與事實不符，其撤銷自認，應予准許，不生扣抵問題）。觀旅局主張系爭工程款經變更後總價為四千零四十八萬元，經於九十六年六月二十日就地結算時減價一千五百八十八萬八千一百十八元，嗣發現驗收結果與規定不符，再減價一千三百八十四萬三千八百七十二元，伊已付之工程估驗款溢付七百三十九萬七千七百八十八元云云，並無可取。關於觀旅局請求林鑑澄給付方面：查Ａ區擋土牆裂縫之發生，係因土方含水量過高及土質不良所致，非被上訴人施工瑕疵。就此，林鑑澄已先後於九十五年四月十日、五月二十九日函知風管所。而就被上訴人懸臂式擋土牆止滑榫、擋土牆背填濾水粒料及瓶式濾水器未施作部分，林鑑澄亦分別於九十四年八月二十四日、九十五年四月二十四日，以函及備忘錄通知被上訴人及風管所，並於同年五月二十九日再致函該所，表示：有關本工程承包商施工未依照契約規定，會同主辦單位、監造等相關人員查驗後施工乙案……迄今均未依規定改善，且風管所亦未有相關措施促其積極改善，伊無法認同等語，已見林鑑澄無監造不實之情形。觀旅局請求林鑑澄賠償Ａ區擋土牆裂縫新增監造費之損害，不應准許。另查Ｂ區現場施作之擋土牆原應由懸臂式上層擋土牆、懸臂式下層擋土牆、與上方兩層加勁式擋土牆所構成，且原設計四層擋土牆之總高程為三十公尺。現場於施作上下兩層懸臂式擋土牆時，即會發現與既有道路有十公尺落差，致擋土牆無法與既有道路銜接之事實，為兩造所不爭。而上層懸臂式擋土牆之底部如與舊有擋土牆之最上方大致切齊，除非河道高程降低會導致舊有擋土牆亦往下方陷落十公尺，始會發生擋土牆全部施作完成會與既有道路產生十公尺高程落差致無法銜接情事，否則，縱令河道降低，只要舊有擋土牆位置不發生變動，如原設計高程無錯誤，擋土牆必定與既有道路相接。又系爭工程舊有擋土牆與既有道路之位置自林鑑澄設計迄今均未發生變動，有現場照片可佐。再參諸技師公會之相關鑑定意見，及林鑑澄於原台北縣政府採購申訴審議時，自認係參採航空照相圖像辦理工程之規劃、設計，未實際進行現場測量，有審議判斷可稽。可認系爭工程之擋土牆與既有道路有十公尺高程落差致無法銜接，係因林鑑澄之設計錯誤。林鑑澄所提九十四年八月十五日施工協調會議紀錄等，經核並不能為有利於其之認定。惟觀旅局將Ｂ區重新發包，雖額外支出委託設計監造服務費九十七萬九千七百八十元，但林鑑澄原得領取之全部設計監造費為三百零五萬九千五百二十四元，扣除觀旅局終止契約後就地結算之設計監造費一百八十九萬四千三百九十五元，原工程未施作部分而未給付之設計監造費為一百十六萬五千一百二十九元，尚足以支應該重新發包之設計監造服務費，觀旅局自不得請求林鑑澄給付。又Ｂ區原設計高程與既有道路有十公尺落差，既係林鑑澄設計錯誤所致，觀旅局主張其將Ｂ區變更設計後，採鋼橋跨越方式，重新發包予訴外人信鴻營造有限公司，因而支出工程費一千三百三十三萬元，提出工程契約副本等件為證，堪信為真實。但林鑑澄原始設計之高程較實際地形少十公尺，重新發包後之正確設計圖較林鑑澄之原始設計圖多出十公尺，則此多出之十公尺工程費用，係屬原應支出但因原始設計錯誤而未估算之工程費用，非因林鑑澄設計錯誤而額外支出之工程費用，應予以扣除。另依技師公會之鑑定報告，觀旅局如採原設計方式施作Ｂ區之後續工程，應扣除百分之十八點八三之總工程費，始屬因林鑑澄設計錯誤而增加之工程費用。再原設計係採取生態工法，依技師公會鑑定報告所載，如採鋼橋跨越方式所需工程費用為一千零三萬七千元，亦即原設計之工程費用僅為鋼橋跨越方法之百分之七十九點三六。則觀旅局支出之一千三百三十三萬元，須先扣除百分之二十點六四，再將餘額扣除百分之十八點八三，始屬林鑑澄因設計錯誤而額外支出之工程費用。據此，觀旅局額外支出之工程費用應為八百五十八萬六千七百二十一元，扣除觀旅局自認Ｂ區尚未結算之工程款六百七十一萬七千二百八十三元後，其得請求林鑑澄給付之新增工程費為一百八十六萬九千四百三十八元。又林鑑澄依約得收取之全部設計監造費三百零五萬九千五百二十四元，則觀旅局依服務契約第十五條第一項十三款約定，請求林鑑澄給付（按全部設計費百分之十計算之）設計錯誤違約金三十萬五千九百五十二元，應予准許。另觀旅局係考量因地形地貌變更需否變更設計而委託技師公會為鑑定，非針對林鑑澄高程設計錯誤，且鑑定結論亦僅係認原設計地形不足以作為施工放樣標準，是以觀旅局請求林鑑澄賠償鑑定費用十四萬二千五百元，不應准許。再被上訴人無超報請領估驗款及遲誤工期情形，已如前述，觀旅局請求林鑑澄賠償因廠商（被上訴人）超報估驗款及工程逾期之監造不實違約金，各十八萬三千五百七十一元、三十萬五千九百五十二元，亦不應准許。又林鑑澄既因未至現地重測致生設計錯誤，而現地測量為監造人應負之義務，觀旅局本無另行支付現地測量費用之必要，惟現因重新發包而支付重新測量費九萬八千七百元，自屬額外增加之損害，其請求林鑑澄賠償，即應准許。另將原設計圖與被上訴人施作之
Ａ、Ｂ兩區擋土牆位置進行套繪結果，所施作擋土牆之位置與原設計施作位置相距甚遠，且上下兩階擋土牆間之寬度亦明顯不足；另Ｂ區擋土牆下游端亦與原設計不符，位置向河中心偏移約六至七公尺；再參之現場照片，明顯可見施作之Ｂ區擋土牆有向河中心偏移之情，並有技師公會及水土保持技師公會之鑑定報告可佐。而林鑑澄原設計，並未經實地測量。兩造於九十四年六月二十二日召開施工協調會協議施工之位置，係依林鑑澄之指認。乃其身為工程監造人，對於上下兩階擋土牆明顯之差距竟未發現，造成上下層擋土牆施作位置錯誤，在地震狀態下之抗滑動安全係數不符規範要求，應負監造不實之責。林鑑澄辯稱：伊在會勘前經過測量無誤，或實際施作位置與原設計有誤，係依觀旅局之指示云云，均無可取。則觀旅局依服務契約第十四條第三項約定，請求林鑑澄給付監造不實之違約金三十六萬七千一百四十三元，應予准許。如前所述，系爭工程原採就地取土方式施作，嗣因地形地貌變更，無法以就地取土方式施作，觀旅局乃同意提供土方。惟林鑑澄因認觀旅局提供之土方係工程廢土，品質比就地取土之土方為劣，工程品質無法確保，監造責任亦難釐清，故於觀旅局未辦理契約變更前拒絕進場監造，而分別於九十五年四月十日、五月二十九日以函表明斯旨。苟林鑑澄自同年四月後繼續監造，豈非須對Ａ區擋土牆土方品質不佳所產生之裂縫負監造不實之責任？則林鑑澄自九十五年四月後拒絕現場監造，如認仍得視為違約而處以違約金，無異強制其承擔觀旅局提供土方品質不佳之風險，顯失事理之平。觀旅局請求林鑑澄給付無故不進場監造之違約金一百三十三萬元，不應准許。末查系爭服務契約依所訂委託內容，性質屬委任而非承攬契約，無民法第五百十四條第一項所定請求權短期時效之適用，林鑑澄為時效抗辯，並無可取。林鑑澄應給付（賠償）觀旅局共計二百六十四萬一千二百三十三元，扣除觀旅局未付服務費尾款九十一萬一千六百零一元，尚應給付觀旅局一百七十二萬九千六百三十二元。綜上，觀旅局請求林鑑澄給付一百七十二萬九千六百三十二元及自觀旅局請求翌日即九十六年九月二十一日起算之法定遲延利息，應予准許；逾此本息及對被上訴人之請求，則不應准許。另被上訴人反訴請求觀旅局給付五百二十四萬七千三百八十四元及自反訴狀繕本送達翌日即九十八年四月九日起算之法定延遲利息，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響毋庸逐一論述之理由，因就本訴部分，將第一審所為命被上訴人給付部分之判決廢棄，改判駁回該部分觀旅局之訴並駁回其對被上訴人之上訴；另廢棄第一審所為駁回觀旅局請求林鑑澄給付四十六萬五千八百四十三元本息部分之判決，改判命林鑑澄如數再給付；並維持第一審所為命林鑑澄給付及除命林鑑澄再為給付部分外駁回觀旅局對林鑑澄請求之判決，駁回林鑑澄及觀旅局對各該部分之上訴。再就被上訴人反訴請求觀旅局給付五百二十四萬七千三百八十四元本息部分，廢棄第一審所為被上訴人該部分不利之判決，改判命觀旅局如數給付。
按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其取捨、認定及解釋並不違背法令，即不許任意指摘其採證、認事或解釋不當，以為上訴理由。本件原審本於認事、採證及解釋契約之職權行使，綜合相關事證，以上述理由，為上訴人各不利之論斷，經核於法並無違背。上訴論旨，徒各就原審採證、認事及解釋契約之職權行使，暨其他與判決基礎事實無關之論述，指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，均非有理。又查系爭工程原採就地取土方式施作，嗣因地形地貌變更，無法以就地取土方式施作，觀旅局（風管所）乃同意提供土方。另被上訴人有共計一百八十四日曆天不能繼續施作之正當理由，扣除觀旅局核定不計工期之日數，未逾觀旅局主張之工程遲誤日數，均係原審所認定之事實。而被上訴人早於九十五年三月二日即發函觀旅局（風管所），以工區內無足夠適合之土方來源，原合約無此工項為由，請求業主（風管所）於變更設計時負責提供回填土方材料，並將副本抄送林鑑澄（一審卷第一宗二七六頁）。觀旅局則於九十五年四月十一日函告被上訴人（副本抄送林鑑澄）加勁擋土牆土方回填預計同年月十七日進行土方運送作業（土方由台北縣新莊市頭前及副都心重劃區提供）之旨（同上卷宗二二三頁）。再參之林鑑澄於九十五年四月十日致觀旅局（風管所）之函，表明：「二、有關貴所之土方運送計畫與本工程契約範圍不符，且未與本事務所研商可行性，與本事務所無關」等語（一審卷第三宗五六號）。則原審認定林鑑澄拒絕進場監造不得視為違約而處以違約金，於法即無不合。觀旅局以林鑑澄無故不進場監造與外運土方無關，即令有關，亦不能認已盡監造義務云云，指摘原判決關此不利於己部分為不當，仍難認有理由，附此敘明。
據上論結，本件上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 三 月 七 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 吳 謀 焰法官 盧 彥 如法官 謝 碧 莉法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 三 月 十九 日
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