最高法院民事判決 一○三年度台上字第五○二號上 訴 人 賴惠卿訴訟代理人 李春錦律師被 上訴 人 陳義忠訴訟代理人 王百治律師上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國一○二年五月二十八日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○二年度上字第四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：坐落嘉義市○路○段○○○○號土地（下稱系爭土地）原為伊父賴淵平所有，民國七十五年間由伊二妹賴淑卿、三妹賴雅卿及四妹賴貴卿共同繼承，權利範圍各為三分之一。嗣賴貴卿於八十五年九月四日死亡，其所有系爭土地應有部分三分之一由被上訴人於九十三年一月二日以「分割繼承」為由辦理繼承登記。然被上訴人與賴貴卿間為輩分不相同之五親等旁系血親，其等二人於五十六年二月十六日結婚，違反七十四年六月三日修正前之民法第九百八十三條第一項第二款規定，依同法第九百八十八條第一項第二款規定為無效，被上訴人依法並非賴貴卿之繼承人，不能因「分割繼承」而取得賴貴卿所遺系爭土地應有部分三分之一，該部分應由賴貴卿之子女陳毅徹、陳杏慧（下稱陳毅徹等二人）共同繼承取得，惟其二人卻怠於行使所有物返還請求權，伊為該二人債權人，為保全債權，依民法第二百四十二條規定，得以自己名義代位行使之等情。求為命被上訴人塗銷就系爭土地應有部分三分之一所為分割繼承登記之判決。
被上訴人則以：賴貴卿死亡時，其繼承人均未拋棄繼承，依法應由伊與子女陳毅徹等二人共同繼承。因伊與陳毅徹等二人於九十二年十二月十日簽立遺產分割協議書，約定賴貴卿名下財產包括系爭土地在內，均由伊取得，並已辦畢繼承登記。而該協議書具贈與契約性質，即陳毅徹等二人業將其等繼承系爭土地之應有部分全部贈與伊。又賴貴卿於八十五年九月四日死亡，迄本件起訴之時已逾十年，繼承回復請求權如因時效完成而消滅，繼承權被侵害人原有繼承權即已全部喪失，應由表見繼承人繼承被侵害人原有繼承權，該繼承權被侵害人自無再本於物上請求權請求表見繼承人回復繼承標的之餘地等語，資為抗辯。
原審以：陳毅徹等二人前因與上訴人間請求移轉土地所有權事件，經法院判決陳毅徹等二人敗訴確定，並應連帶負擔訴訟費用新台幣二百三十七萬一千五百三十四元及其利息，惟其二人迄未給付。又系爭土地原為上訴人之父賴淵平所有，其於七十五年六月十五日死亡後，該地由賴淑卿、賴雅卿及賴貴卿共同繼承，權利範圍各為三分之一。嗣賴貴卿死亡後，所遺系爭土地應有部分三分之一由被上訴人於九十三年一月二日以「分割繼承」為由辦理繼承登記。查依上訴人所提戶籍謄本記載，可知賴貴卿之母賴邱鴛鴦與被上訴人外祖母蔡邱鵝為親姊妹，被上訴人與賴貴卿為輩分不相同之五親等旁系血親關係，依七十四年六月三日修正前之民法第九百八十三條第一項第二款規定，不得結婚，被上訴人與賴貴卿於五十六年二月十五日結婚，依當時民法第九百八十八條規定，應為無效。則上訴人主張被上訴人非賴貴卿死亡時之法定繼承人，洵無不合。按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同，民法第一千一百四十六條定有明文。繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，繼承權被侵害人原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權，該繼承權被侵害人自無再本於物上請求權請求表見繼承人回復繼承標的之餘地。亦即，自命繼承人行使時效抗辯後，其與繼承權被侵害人之關係，與正當繼承人無異，應認為被繼承人財產上之權利於繼承開始時已為該自命繼承人所承受。被上訴人並無繼承權，其以賴貴卿之繼承人自居，與其餘繼承人訂立遺產分割協議書，且就系爭土地辦理繼承登記，雖係侵害真正繼承人即陳毅徹等二人之繼承權。然被上訴人以賴貴卿於八十五年九月四日死亡，迄上訴人起訴為代位請求之時已逾十年，而為時效抗辯，依前開說明，並無不合。則陳毅徹等二人對被上訴人之繼承回復請求權之時效既已完成，其原有繼承權即已全部喪失，自應由被上訴人取得其權利，無再本於物上請求權請求被上訴人回復繼承標的之餘地。綜上，上訴人以陳毅徹等二人怠於行使對被上訴人之所有物返還請求權，依民法第二百四十二條規定，代位訴請被上訴人塗銷系爭土地分割繼承登記，即非有據，不應准許。爰廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 三 月 十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻法官 林 恩 山法官 林 金 吾法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 三 月 三十一 日
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