最高法院民事判決 一○三年度台上字第六六二號上 訴 人 台灣水泥股份有限公司法定代理人 辜成允訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師被 上訴 人 林宗達
劉吉雄共 同訴訟代理人 宋錦武律師上列當事人間請求確認勞務契約關係存在等事件，上訴人對於中華民國一○二年二月二十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○一年度重勞上字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對命其給付部分之上訴及被上訴人在第一審之訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：被上訴人劉吉雄、林宗達依序自民國七十六年六月十二日、七十九年七月三十日受僱於上訴人。上訴人於一○○年二月十五日以伊等不能勝任工作，預告將依勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第五款規定予以資遣，並於同年三月十八日終止雙方勞動契約。惟伊等並無上訴人所指不能勝任工作情事，上訴人之資遣並非合法，雙方勞動契約關係仍存在。詎伊等於一○○年三月二十一日上午欲進入上訴人鼓山水泥製品廠仁德分廠履行提供勞務義務時，卻遭上訴人拒絕。嗣再於一○○年三月二十九日函知上訴人願繼續至公司提供勞務並等候上訴人派遣工作，仍未獲置理，其顯已受領遲延，仍應自一○○年三月十九日起給付伊等每月薪資等情。爰求為㈠確認兩造間之勞動契約關係存在。㈡上訴人應自一○○年三月十九日起至劉吉雄復職時止，按月給付劉吉雄新台幣（下同）五萬四千二百八十三元，及自各期應給付日之翌日起加計法定遲延利息。㈢上訴人應自一○○年三月十九日起至林宗達復職時止，按月給付林宗達三萬四千一百六十七元，及自各期應給付日之翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人有客觀上能力不足，主觀上工作態度欠佳之情形，經糾正仍拒絕改善，能為而不為，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，確不能勝任工作，伊據以終止勞動契約，於法有據，且未違最後手段原則。又縱認兩造勞動契約仍存在，伊每月應給付被上訴人薪資，惟其二人之加班費、夜點費，及林宗達之裝卸運輸津貼所得，不應列入基本工資，是劉吉雄每月薪資係四萬零八百三十三元，林宗達則為一萬八千三百五十九元。再者劉吉雄、林宗達已領取之資遣費一百二十六萬七千九百六十四元、七十萬六千一百十九元，均屬不當得利，伊得請求返還，並以之與上開薪資債權抵銷等語，資為抗辯。
原審以：兩造不爭執被上訴人原受僱於上訴人，上訴人於一○○年二月十五日預告將依勞基法第十一條第五款規定資遣被上訴人，並於一○○年三月十八日終止雙方勞動契約關係。被上訴人不服，於一○○年三月二十一日上午至上訴人鼓山水泥製品廠台南仁德分廠提供勞務，卻遭上訴人拒絕進入，嗣於同年三月二十九日致函表示願繼續提供勞務等候派遣工作，仍未獲上訴人理會等事實，堪認為真。查上訴人以被上訴人連續二年考績被評列為丙等，依該公司人事管理規則施行細則第十條規定，予以資遣，並未提出該施行細則供參，復不能證明該施行細則已公告周知，足使被上訴人確實知悉，已難拘束被上訴人。況該規定乃增列勞基法所無之終止事由，依勞基法第七十一條規定，亦非有效。上訴人據以資遣被上訴人，於法未合。又雇主解僱勞工，應符合解僱最後手段性原則，即於使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止契約。本件依被上訴人直屬主管即證人楊慧華、鄭國禎、石聖弘等之證述，被上訴人林宗達雖有遲報請修單偏多，上班時數少，預拌混凝土載運米數低之情事，但楊慧華、石聖弘亦證稱，公司並沒有規定一定要跑幾趟載多少數量，上班時數少，領的薪水（激勵獎金）就少等語。則林宗達雖有上開缺失，亦僅減少其個人獎金，縱造成上訴人困擾，尚難認已達不能勝任工作之程度。至上開證人所證林宗達穿夾腳拖鞋未戴安全帽，談私事偏激，團隊精神與態度有落差，違規將污水傾倒在拌合塔下方等行為，上訴人平時即可對之為相關考核、管理，惟楊慧華、石聖弘既均稱公司並未對林宗達上開行為立即處理或懲處，林宗達自不會知所警惕，上訴人不得據以為資遣林宗達之事由。而石聖弘雖證稱被上訴人劉吉雄擔任品管員，但迄一○○年三月間離職時止，均不能以電腦製作品管單、品管日誌及工作日誌，公司有提供補助訓練費用供其到外面學習電腦或工作閒餘在辦公室做在職教育訓練，伊有交待兩個同仁對劉吉雄在職訓練等語。惟依證人即劉吉雄同事呂正森之相關證述，可見劉吉雄縱使用電腦未符上訴人要求，但尚未達嚴重影響工作之程度。上訴人既未盡力指導或於指導無效後調整劉吉雄之工作內容，自不得遽指稱劉吉雄不能勝任工作。至石聖弘雖又證稱劉吉雄工作態度不佳遭客戶投訴，惟經查詢上訴人之相關客戶，均無法證明有投訴事實，況上訴人從未對被上訴人就其前揭所指事項施以勸導、輔導、懲戒，亦未由其主管糾正規勸，並做成書面約談紀錄，載明輔導措施，要求其改善，定期追蹤或再教育課程訓練等，則其逕依勞基法第十一條第五款規定終止兩造間勞動契約，顯與前揭最後性手段原則不合，不生終止勞動契約之效力，兩造間勞動契約關係仍有效存在。又被上訴人於一○○年三月二十一日進入上訴人鼓山水泥製品廠台南分廠提供勞務工作遭拒絕，上訴人即應負受領遲延之責，依民法第四百八十七條前段規定，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。查劉吉雄每月平均工資於加計加班費及夜點費後為五萬四千二百八十三元，林宗達於加計加班費及裝卸運輸津貼後為三萬四千一百六十七元。又被上訴人如未遭上訴人非法終止勞動契約，其等每月通常亦均可領取相當之加班費及夜點費，此部分報酬應列為薪資之一部。至裝卸運輸津貼乃對每一從事該類工作之勞工給與便利工作之報酬，屬林宗達提供勞務所得之薪資，於計算平均工資時，應一併列入計算。兩造間勞動契約既仍存在，劉吉雄、林宗達不爭執已領取之資遣費一百二十六萬七千九百六十四元、七十萬六千一百十九元，即屬不當得利，上訴人請求被上訴人返還，並以之抵銷應給付被上訴人之薪資，應為有據。經計算劉吉雄自一○○年三月十九日起至一○二年一月十九日止之工資及法定遲延利息為一百三十萬七千六百九十五元，抵銷後，尚得請求三萬九千七百三十一元及自一○二年二月一日起加計法定遲延利息；而林宗達該期間之工資及法定遲延利息為八十二萬三千零九十五元，經抵銷後，尚得請求十一萬六千九百七十六元及自一○二年二月一日加計法定遲延利息。則被上訴人請求上訴人給付各該抵銷後之金額本息，及均自一○二年一月起至回復其職務日之前一日止，按月於各該月次月二十日前給付被上訴人上開每月平均工資及自各該月次月二十一日起加計法定遲延利息，均屬有據，應予准許，逾此部分，不應准許等詞，為其心證之所由得，因將第一審所為上訴人敗訴之判決部分廢棄，改判駁回被上訴人經上訴人抵銷部分之訴，並維持其餘部分，駁回上訴人該部分之上訴。
關於廢棄發回（即原判決關於駁回上訴人對命其給付部分之上訴及被上訴人在第一審之訴）部分：
查依勞基法第二條第三款規定，工資係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。本件被上訴人自承加班費乃延長工時之工資，而夜點費則係於夜間工作時之給與，至於裝卸運輸津貼乃依林宗達實際載運情形支付之對價（一審重勞訴字卷第二三五頁背面），似見各該給與必待有加班、夜間工作或實際載運時，始可支領。而參諸證人鄭國禎、楊慧華之證詞，林宗達的上班時數比其他司機少（同上卷第一○二頁至第一○四頁、第一二六頁），及上訴人提出之被上訴人九十九年九月至一○○年二月之每月薪資明細（一審補字卷第四九頁及第五○頁），亦顯示被上訴人就加班費、夜點費及裝卸運輸津貼並非每月固定領取，則其可否認係上訴人之經常性給與，而列入本件被上訴人得請求上訴人按月給付之薪資，尚未明瞭，有待進一步釐清。原審未遑就此攸關被上訴人得請求薪資金額之重要事項，詳予調查審認，即遽為上訴人不利之論斷，於法已難謂合。本院既認原審關於被上訴人得請求給付薪資之數額，尚有上述之不當，應予廢棄，則原審就上訴人之抵銷裁判，尚屬未確定。況按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十五條第一項定有明文。另抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（本院十八年上字第三一六號判例要旨參照）。查上訴人於一○○年三月十八日終止兩造間勞動契約並非有據，兩造之勞動契約關係仍有效存在，既為原審所認定，則被上訴人於同年月二十日受領之資遣費（同上卷第十八頁、第十九頁），即屬無法律上原因而受有利益，上訴人自斯時起即取得對被上訴人之不當得利返還債權。依上開說明，上訴人於第一審向被上訴人為抵銷之意思表示時（一審重勞訴字卷第二○五頁），其相互間債之關係（被上訴人之每月發生之薪資債權及上訴人不當得利債權），即溯及最初得為抵銷時即每月薪資債權發生時，按照抵銷數額而消滅。從而，於上訴人上開不當得利債權沖抵殆盡前，自不生計算遲延利息之問題。乃原審於計算抵銷數額時，仍加計經抵銷後被上訴人每月薪資債權之法定遲延利息，尤有可議。從而原審所為准予抵銷之裁判，自屬無可維持。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴（即確認兩造勞動契約關係存在）部分：
原審本其採證、認事及適用法律之職權行使，依調查所得之證據資料，以上述理由，認定被上訴人請求確認兩造間勞動契約關係存在，應予准許，經核於法並無違背。上訴意旨指摘原判決關於此不利於己部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 四 月 三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 王 仁 貴
法官 吳 謀 焰法官 盧 彥 如法官 林 金 吾法官 謝 碧 莉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 四 月 十四 日
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