最高法院民事判決 一○三年度台上字第七七七號上 訴 人 郭 果 五
洪 嘉 欣洪 嘉 穗洪 一 誠洪 靜 怡董洪金釵洪 金 治李洪金桂洪 天 爵林洪碧珍洪 碧 鳳洪黃仙嬌共 同訴訟代理人 任 進 福律師被 上訴 人 蘇 聰 敏
蘇 聰 華蘇 聰 益蘇 聰 裕蘇 聰 吉蘇沈清花上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國一○二年四月二十四日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○二年度重上字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件上訴人主張：上訴人郭果五以次十一人（下稱郭果五等十一人）係坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地部分共有人，伊十二人為同段二九六之一、三二三七地號土地（重劃前均為二九六地號土地一部，下合稱系爭土地）部分共有人，系爭土地前由伊之先祖洪比與被上訴人先祖蘇玉輝訂立私有耕地三七五租約（下稱系爭租約），嗣由被上訴人輾轉繼承而承租迄今。詎於民國四十八年至九十四年間，承租人就系爭二九六地號土地（下稱甲私地）不自任耕作，竟設置墓地八座供埋葬被上訴人祖先之用，依耕地三七五減租條例第十六條第一項、第二項規定，甲私地租約無效，系爭租約即全部無效，被上訴人自應返還系爭土地等情。爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，求為命被上訴人將甲私地全部返還郭果五等十一人及其他共有人全體，並將系爭二九六之一、三二三七地號土地全部返還上訴人及其他共有人全體之判決。
被上訴人則以：上開甲私地承租人一直有在耕作，該土地因與同段二九二之一地號公墓用地（下稱乙墓地）界址不清，方始誤判而在Ｌ型甲私地上設置墳墓，迨至鑑界，伊知悉後即依習俗及合理時間儘速遷移。上訴人提起本件訴訟，顯係權利濫用、違反誠信原則及以損害他人為主要目的等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄，改判駁回其訴，無非以：系爭土地前由上訴人先祖洪比與被上訴人先祖蘇玉輝訂定系爭租約，嗣由蘇李衛、蘇晚枝先後繼承並承租，蘇晚枝已於九十九年十一月十七日死亡，由被上訴人繼承迄今。系爭甲私地於一○○年十一月十五日測量時設置六座墳墓，其中訴外人蘇玉輝、蘇李衛二座墳墓（下稱蘇玉輝等二座墳墓，詳如該日複丈成果圖所示編號Ｅ、Ｄ部分）之受葬者分別為被上訴人祖父母或公婆，該二座墳墓於八十一年、七十七年間自前開乙墓地遷墓。上開Ｄ墳墓占用甲私地、乙墓地面積各為八平方公尺，共計十六平方公尺；Ｅ墳墓則占用各該土地均十一平方公尺，共計二十二平方公尺，有會勘紀錄及複丈成果圖可稽。甲私地為Ｌ型，格局並非方正，呈不規則狹長型態，且與相毗鄰乙墓地間無田埂或分界物阻隔，該片公墓區域廣闊，亦與甲私地夾雜，非經測量難以辨識分界。承租人不知甲私地範圍界址，確實可能。參諸前墳墓設置管理條例（因殯葬管理條例制定，業於九十一年七月十七日廢止）第十七條、第二十一條及第二十三條之規定，高雄市阿蓮區公所（改制前為高雄縣阿蓮鄉公所，下稱阿蓮區公所）對蘇玉輝等二座墳墓當年自乙墓地遷墓之過程，自應有所掌握。審酌甲私地上六座墳墓，多橫跨相附連之乙墓地，佐以公墓埋葬程序由申請人提出申請，經公墓管理人陪同至埋葬確認位置再核准埋葬，位置未經測量位址，僅依現況判斷，有阿蓮區公所一○二年三月七日函可稽。則公墓管理人僅以現況判斷，被上訴人縱依法提出設置公墓之申請，因誤信公墓管理人之現況判斷而於甲私地上設置墳墓，亦屬可能；況多數墳墓橫跨乙墓地及甲私地，苟為私人墳墓，公墓管理人多年未察該墳墓占用公墓用地，顯見其對公墓用地之界線範圍並不清楚，益徵蘇玉輝等二座墳墓占用甲私地係因界址不明出於誤判之故。另證人朱建佑、宋清標、包常成證稱曾向蘇晚枝及被上訴人蘇聰裕購買農作物，足認蘇晚枝、蘇聰裕有生產農作物。至蘇晚枝有無於七十七年、八十一年間申請公墓地，依阿蓮區公所一○一年十月二十五日函覆：因年代久遠，有關文件已逾保存年限，無法提供相關資料等語，相關文件既已無可考，自不能以此推論蘇晚枝遷墓未經阿蓮區公所同意。是上訴人仍應就被上訴人有故意不自任耕作之情事，負舉證之責。因上訴人無法舉證以實其說，即應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，其謂系爭租約因被上訴人不自任耕作而無效，尚屬無據。本件不能認有耕地三七五減租條例第十六條之適用，兩造間系爭租約自非無效。從而上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，請求被上訴人返還系爭土地，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查原判決先謂：被上訴人「縱依法提出設置公墓之申請，因誤信公墓管理人之現況判斷而於系爭二九六地號土地上設置墳墓，亦屬可能」，嗣謂：蘇玉輝等二座墳墓「占用系爭二九六地號土地係因界址不明出於誤判之故」，卻又謂：「蘇晚枝有無於七十七年、八十一年申請公墓土地，相關文件既已無可考，不能以此推論遷墓未經阿蓮區公所同意」各等語（見原判決七頁倒數四至五列、八頁一至三列及五至七列），原審就此申請與否不無前後認定不一，已難謂無判決理由矛盾之違法。次按七十二年十一月間公布施行之墳墓設置管理條例第十條前段規定：「公墓內應依地形劃分墓區，每區內劃定若干墓基，編定墓基號次，每一墓基面積不得超過十六平方公尺」等旨，第二十一條規定公墓管理員（人）應備簿冊登記墓基編號、葬期、受葬者之姓名、營葬者或墓主之姓名等事項。又九十一年七月間公布施行嗣於一○一年一月間修正之殯葬管理條例第三十三條規定公墓、骨灰（骸）存放設施應設置登記簿永久保存，並登載第一款至第五款所列事項。卷附高雄縣阿蓮鄉公墓管理使用自治條例第七條且規定：「使用本鄉公墓前，應檢附死亡證明書二份向本公所申請使用許可，並繳納埋葬許可費及墓地使用費後，經本公所核發埋葬許可證才可埋葬，否則視為違法。使用人於營葬結束後一星期內，應向本公所申請複查。使用面積超過申請面積者，公所立即通知限期改善，……」之旨（見原審卷八三頁）。準此以觀，申請使用公墓應經公墓管理人員記載於公墓登記簿俾予備查嗣另複查。本件蘇李衛、蘇玉輝各該Ｄ、Ｅ墳墓橫跨公墓用地及系爭二九六地號土地，Ｅ墳墓地計為二十二平方公尺，為原審認定之事實，則Ｅ墳墓地面積要已超過上揭法定墓基面積十六平方公尺。觀之被上訴人蘇聰華、蘇聰益自陳：「（七十七年、八十一年間為何墳墓要遷葬？）因為地上有空位，有人移走了，就有人埋進來」之語（見一審卷㈡一○六頁），未經舉證營葬憑據，似係見狀逕自遷葬。上訴人又指陳：「被告（指被上訴人）所述有鄉公所同意葬在公墓之收據及費用，至今也沒有提出來，認為被告所述不實在」、被上訴人「未向阿蓮鄉公所提出公墓之申請」等語（見一審卷㈡一○五頁、原審卷八八頁）。倘若非虛，則上訴人主張被上訴人之被繼承人蘇晚枝並未申請核發埋葬許可證而自行遷葬，被上訴人應非自任耕作系爭土地一部，是否毫無足採，尚非無研求之餘地。末查高雄市政府耕地租佃委員會於一○○年十一月十五日勘查系爭二九六地號土地，其上設置墳墓六座，占用該土地北側狹長部分，面積計達一○六平方公尺（見一審卷㈠一九、二○頁），似此情形，能否謂係因土地界址不明而有誤認所致，殊非無疑。原審未遑詳查究明，遽以前揭情詞為上訴人不利之論斷，自嫌速斷，亦有不備理由之違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 四 月 三十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維法官 吳 惠 郁法官 謝 碧 莉法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 五 月 十二 日
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