最高法院民事判決 一○三年度台上字第七九二號上 訴 人 游啟忠訴訟代理人 游佩儒律師上 訴 人 教育部法定代理人 蔣偉寧訴訟代理人 李漢中律師上列當事人間請求給付律師報酬損害賠償事件，兩造對於中華民國一○二年一月八日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○○年度勞上更㈠字第三號），各自提起一部上訴、上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人教育部給付及再給付暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
上訴人游啟忠之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人游啟忠負擔。
理 由本件上訴人游啟忠主張：伊為原審共同被上訴人國立中正大學（下稱中正大學）法律系教師，並具有國內及美國律師執照，曾先後向中正大學申請於民國九十五年八月、九十六年二月、同年八月、九十七年二月退休，其中第一次及第四次，經中正大學報請對造上訴人教育部審定後，教育部先後函覆認伊涉嫌著作抄襲案，正由中正大學教師評審委員會（下稱教評會）審議，應俟教評會審議完竣後再行衡處而否准；而申請退休之其中第二次及第三次，經中正大學直接否准；因伊未被解聘或停聘，應合於退休規定，經向中正大學教師申訴評議委員會（下稱申評會）申訴，獲評議有理由確定，教育部仍違法否准其退休，致伊無法執業律師，喪失九十五年八月一日起至九十八年一月三十一日止新台幣（下同）五十一萬四千七百七十元之律師報酬損害。嗣教育部准其自九十八年八月一日退休，追加請求至九十九年七月三十一日止，按每月十二萬元計算之報酬損害，及每年獎金二個月，共六百七十二萬元等情，爰依國家賠償法第二條、第五條、民法第一百八十四條、第一百八十五條之法律關係，求為命教育部給付六百七十二萬元及自九十八年四月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（未繫屬於本院者，不予贅述）。
上訴人教育部則以：游啟忠雖於九十五、九十七年先後申請退休，縱具備律師資格，然尚非屬可預期獲得之利益，就客觀上有已定計畫之情，當由主張權利存在之游啟忠負舉證責任。游啟忠未提出任何實際開業或執業律師之證據資料，其未具體證明有何律師報酬損失，其請求無理由等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：游啟忠自八十五年起在中正大學擔任財經法律學系副教授，迄九十五年八月一日止，已任職約十年，連同另外擔任公職之年資已滿二十五年；其依據學校教職員退休條例規定，先後申請於九十五年八月一日、九十六年二月一日、同年八月一日及九十七年二月一日退休（依序稱第一次、第二次、第三次及第四次申請）。經中正大學就其中第二次、第三次直接否准其退休申請，而第一次、第四次申請，經中正大學報請教育部審定後，教育部先後以九十五年五月二十九日台人⑶字第○九五○○七六一五四號函、九十七年一月三十日台人字第○九七○○一六一八○號函覆，認游啟忠涉嫌著作抄襲案正由教評會審議，故其退休申請案，應俟教評會審議完竣後再行衡處；因之中正大學以九十五年六月十二日中正人字第○九五○五三六四號函（下稱九十五年六月十二日函文）轉知游啟忠上開教育部處置結果；游啟忠對於中正大學九十五年六月十二日函文不服，向中正大學申評會提出申訴，經該申評會於九十六年十二月二十七日評議為申訴有理由並確定在案。中正大學於同年月三十一日以中正人字第000000000Ａ號函，將前項申訴評議書檢送游啟忠、中正大學人事室及教育部；教育部已核准游啟忠於九十九年八月一日退休等情，為兩造所不爭執。次按，教職員任職滿二十五年者，得申請退休，學校教職員退休條例第三條第一項第二款定有明文。游啟忠自八十五年起在中正大學擔任財經法律學系之副教授，迄九十五年八月一日止，已任職約十年，連同另外擔任公職之年資，已滿二十五年，為兩造所不爭執，自堪信實。而教師法及學校教職員退休條例，並無教師於聘期中具備某種特定事由，即得剝奪或限制其退休權利之規定。因之，現職教師倘若符合學校教職員退休條例第三條第一項規定之情況，教育部不得以法律或具法律效力之授權命令所無之限制，否准退休之申請。教育部以游啟忠涉案為由，於教評會決議前不受理其退休申請案，尚難認為適法。至於公務員懲戒法第七條雖規定：公務員因案在公務員懲戒委員會審議中者，不得資遣或申請退休。其經監察院提出彈劾案者，亦同。前項情形，由其主管長官或監察院通知銓敘機關。而游啟忠雖涉嫌著作抄襲，然未經交付公務員懲戒委員會懲戒，是游啟忠縱經原審以九十三年度上訴字第九五八號刑事判決判處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，緩刑二年定讞，然其未經解聘或停聘，教育部仍不可否准其退休請求。游啟忠嗣再於九十九年一月十九日提出退休申請，經中正大學依法報請教育部審定，教育部審核後以九十九年六月三十日台人㈢字第○九九○一一一八四八號函核定其退休申請案，准許其自九十九年八月一日起退休。教育部辯稱：游啟忠之退休申請應暫緩核定，主管機關仍有裁量權云云，自不足採。游啟忠主張：教育部違法不受理其退休案，影響其權益等語，堪以採信。又按國立學校教職員之退休案，由教育部審定，學校教職員退休條例施行細則第二十六條定有明文。游啟忠主張：伊第一次於九十五年八月一日提出退休申請，經教育部否准退休，為兩造所不爭。再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第一百八十四條、第二百十六條分別定有明文。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。教育部已核准游啟忠於九十九年八月一日退休。游啟忠因此主張：伊因教育部違法否准其退休申請案，致其無法執業律師，受有未能獲取律師報酬之損失等語，業據其提出人文國際法律事務所主持律師張靜怡出具之證明書為證，復經公證人認證，於九十九年十一月二十六日、同年十二月一日分別出具證明書，書有：「本事務所於九十五年時，因本所承辦台灣病患使用美國拜爾公司未經加熱凝血劑感染愛滋病與美國拜爾公司於台灣與美國涉訟，需具備國內外律師執照律師，因游啟忠兼具台美執照且預定於九十五年八月一日退休，本所確實與游律師約定自九十五年八月一日起擔任本所律師」等情，並經證人張靜怡律師到庭證實。是游啟忠已依通常情形暨客觀上已定計劃，有可得預期之利益。游啟忠擬自九十五年八月一日起受僱擔任人文國際法律事務所之律師，張靜怡雖證稱其係以月薪十二萬元聘用游啟忠，惟張靜怡所經營之人文國際法律事務所，係屬本國律師經營之機構，縱擬在美國進行訴訟，仍由張靜怡之事務所給付薪資，自應依本國律師報酬標準計算損失。游啟忠因遭教育部否准，致無法於九十五年八月一日退休轉任執業律師之所失利益，因游啟忠具備我國律師資格，依據行政院勞工委員會（下稱勞委會，於一○三年二月十七日改為勞動部）統計，台灣律師平均收入為月薪八萬五千七百九十五元，以一年十二個月計算，一年損失應為一百零二萬九千五百四十元，有游啟忠所提出之勞委會之「我國受僱者平均月薪資最高與最低之二十個細職類」表內平均薪資可據。按上開本國律師之平均收入月薪計算，自九十五年八月一日起至九十九年七月三十一日止，長達四年之薪資，為游啟忠依通常情形可得請求之所失利益為四百十一萬八千一百六十元（即85,795×48＝4,118,160 ）。游啟忠初任律師，經驗尚非嫻熟，僅因擬承辦台灣病患使用美國拜爾公司未經加熱凝血劑感染愛滋病而與美國拜爾公司之訴訟案件，案源有限，上開金額已超越一般初任律師之薪資甚多，故游啟忠主張伊依通常情形，可得請求之所失利益應為四百十一萬八千一百六十元，逾此部分，即有未合，不應准許。至於教育部雖抗辯：第一審判決駁回游啟忠請求退休金之理由係因其當時仍於學校任職，尚領有薪資，自無受任何損害，與國家賠償之要件不符。即第一審並非基於抵銷之法律關係駁回游啟忠之請求，而係構成要件不該當。從而並無如游啟忠所稱抵銷兩次之問題，蓋在有確定存在之債權時，方有抵銷之可能，然本件游啟忠前揭退休金損害賠償請求權經判決駁回確定後，已確定不存在，自無以不存在之債權抵銷之可能云云。惟為游啟忠否認，並稱：第一審判決已以伊之薪俸與伊原應領月退休金作損益相抵，不得再與本案無法轉任律師損害重複相抵等語。查第一審已以游啟忠無法轉任律師受有損害，扣除其無法領取之月退休金後，損益相抵之結果，已無損害。游啟忠繼續任職每月領取薪俸，與其無法退休受有月退休金之損害，已經第一審判決為損益相抵確定在案，教育部不得再行主張游啟忠就其繼續任職每月領取薪俸受有利益，而與其律師報酬損益相抵。教育部此部分抗辯，即不足採。綜上所述，游啟忠本於民法第一百八十四條侵權行為損害賠償之法律關係，請求教育部給付五十一萬四千七百七十元及自九十八年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，爰將第一審就此部分所為游啟忠敗訴之判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。游啟忠於該院追加請求教育部共應給付伊六百七十二萬元本息，其勝訴部分，即四百十一萬八千一百六十元部分，應予准許，除其中上開上訴部分五十一萬四千七百七十元本息外，其於一○○年一月六日始向該院前審為追加（擴張）請求律師報酬損失至一百五十萬元本息，即九十八萬五千二百三十元（1,500,000元－514,770元＝985, 230元）部分，教育部應自一○○年一月十二日起加計法定遲延利息；又游啟忠嗣於該院更審再行追加，而獲勝訴部分之二百六十一萬八千一百六十元（4,118,160元－1,500,000元＝2,618, 160元），教育部應自一○○年十二月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
游啟忠逾此範圍之追加請求，為無理由，應予駁回。
廢棄發回部分（即原判決命教育部給付游啟忠五十一萬四千七百七十元本息及再給付三百六十萬三千三百九十元本息部分）：
查本件游啟忠於九十九年七月底教育部准其退休後，是否至人文國際法律事務所任職？若未至該事務所任職，則游啟忠是否於九十五年八月一日，若教育部准其退休時，確欲至上開事務所任職，期間多久，自宜查明。次按民法第二百十六條之一規定：基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。而學校教職員退休條例第五條第一項第二款規定：任職十五年以上者，得擇領月退休金。又同條例第十一條規定：月退休金自退休之次月起發給。查本件第一審判決雖謂：游啟忠受有損害（因無法退休致未能領取月退俸）與受利益（因繼續任職而每月領取薪俸）之原因事實，皆係因其退休案未遭受理之同一原因事實而生，民法第二百十六條之一損益相抵原則即有適用之餘地。因此，游啟忠自九十五年八月一日起繼續任職每月領取之薪俸，扣除其自該日起無法領取之月退俸後，損益相抵之結果，已無損害，教育部與中正大學即毋庸加以賠償，故游啟忠主張教育部、中正大學應賠償無法領取之月退俸三百三十七萬一千八百零二元，洵屬無據等語（見第一審判決第二十五頁）。然游啟忠於九十五年八月一日並未退休，而係於九十九年八月一日才退休，則於九十五年八月一日起至九十九年七月三十一日止之四年間，其既未退休，依上述學校教職員退休條例第十一條之規定，即無從領取月退休金，依法應無未能領取月退休金之損害，即無以無法領取之月退休金與其每月所領取之薪俸相抵之問題。第一審未查，而為上述認定，於法已有可議。原審就此未再詳加審究，遽以第一審上述損益相抵之認定，進而認教育部不得主張以游啟忠任職之月薪與其未能執業律師之報酬損益相抵，而為教育部部分敗訴之判決，於法非無再斟酌之餘地。又苟認游啟忠所受未能領取月退休金之損害與其繼續任職之月薪得以相抵，惟依游啟忠所提出之原證二六，其如得以於九十五年八月一日退休，其月退休金為七萬八千四百十四元，然其任教之月薪似為九萬一千二百五十元（本薪四萬六千九百六十元、學術研究費四萬四千二百九十元、見第一審九十九年度勞訴字卷第一四○頁、第一四六頁），兩者相抵，其仍有任職之月薪得以扣抵其所主張之律師報酬損害，原審對此亦未詳究游啟忠此四年間任職之月薪與其如退休月退休金各多少？其得用以再抵銷律師報酬損害之金額共多少？遽認教育部抵銷之抗辯全無可採，而為教育部部分敗訴之判決，實嫌速斷。教育部上訴論旨，指摘原判決不利於其部分為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回上訴部分（即駁回游啟忠對於教育部之其餘上訴及其餘追加之訴部分）：
原審本其採證、認事及適用法律之職權行使，依調查所得之證據，以上述理由，認游啟忠除前述廢棄部分外，其餘對於教育部之請求，不應准許，經核於法並無違背。游啟忠上訴意旨，指摘原判決關此不利於己部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件教育部之上訴為有理由、游啟忠之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 四 月 三十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 許 澍 林
法官 葉 勝 利法官 袁 靜 文法官 鄭 雅 萍法官 黃 義 豐本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 五 月 十二 日
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