最高法院民事判決 一○三年度台上字第七一八號上 訴 人 鄭珮瑜訴訟代理人 姜鈺君律師
張仁龍律師被 上訴 人 廣昌開發建設股份有限公司法定代理人 魏宏達訴訟代理人 易定芳律師上列當事人間請求確認工程款債權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○一年九月十一日台灣高等法院第二審判決（一○一年度重上字第一五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊與訴外人日成營造廠股份有限公司（下稱日成公司），約定在台北市○○區○○段○○段○○○地號等十一筆土地共同投資興建住宅大樓（下稱系爭工程），並簽訂「投資及工程承攬協議書」（下稱系爭協議書），由日成公司擔任承造人負責興建，及向台北市政府工務局申領建造執照。嗣伊之監察人張家華代表公司與日成公司就系爭工程再簽訂「工程承攬合約書」（下稱系爭契約），約定工程總價暫定新台幣（下同）三億二千九百四十萬元，日成公司復以承攬人之身分，就該建物向台北市大安地政事務所申請預為抵押權登記。其後，日成公司因積欠上訴人薪資，雖與上訴人簽訂「債權讓與契約書」，將系爭工程款債權其中三千二百九十四分之一百（下稱系爭債權）即一千萬元讓與上訴人作為抵償。惟系爭工程遲未動工，上開建造執照業經申請廢止，土地亦遭拍賣，由第三人得標〔案列台灣台北地方法院九十六年度執字第二三八三四號事件（下稱系爭執行事件）〕，日成公司對伊實無系爭債權存在，乃上訴人竟未辦理抵押權變更登記，反於系爭執行事件中聲明其因受讓債權而有抵押權存在等情，爰求為確認上訴人對伊就系爭債權不存在之判決（其中被上訴人請求確認系爭債權於未逾六十五萬九千七百十一元範圍內不存在部分，經原審判決上訴人敗訴部分，已因依法不得上訴而告確定）。
上訴人則以：伊係受讓日成公司與被上訴人間因系爭工程承攬關係所生之工程款債權，系爭協議書已約定承攬之工作及報酬，雙方承攬契約顯已成立生效。依系爭協議書、系爭契約之約定，日成公司承攬總價係採成本加成法計算，除直接成本、直接費用、直接管理費外，以百分之十計算利潤（外加營業稅百分之五），工程請款應以實際發包單價及實作數量為依據，工地人事費用須另行請款。而日成公司已施作拆屋、整地……等工程項目，工程款債權達一億七千八百六十七萬八千七百七十二元，且有其他施工費用、顧問費等成本支出併應計入等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為確認上訴人就系爭債權於超過六十五萬九千七百十元部分不存在之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：日成公司於民國九十二年九月二十四日就系爭工程有關個案投資及有關本案建築新建工程之承攬等相關事宜，與被上訴人簽訂系爭協議書，由日成公司負責承造系爭工程，經台北市政府工務局核發建造執照，已向主管機關申報開工，可見被上訴人與日成公司就系爭工程早有承攬關係之合致，應屬系爭契約之預約，系爭契約基本上乃係以系爭協議書之基本內容而訂，益見系爭契約（本約）於締約時有效成立。系爭協議書就系爭工程施作範圍及報酬等必要之點已為合意，應認雙方就系爭工程之承攬法律關係，於斯時成立生效，該協議書雖約定嗣後雙方應簽訂正式之工程承攬契約書，僅係將已成立之承攬契約予以更正式書面化或細節具體化，以為履約之憑信，非謂於該書面作成或尚未生效前，兩造間之承攬契約即無由成立生效。依系爭協議書及系爭契約約定承攬總價係採成本加成法模式計算，除直接成本及直接費用、直接管理費外其利潤以百分之十計算（營業稅百分之五除外），工程總價暫訂為三億二千九百四十萬元，標單所列單價、數量僅供參考，爾後工程請款應以實際發包單價，及實作數量為依據，可知雙方係約定工程款於系爭契約簽立時先暫訂金額，待日後系爭工程實際施作後，再以實作數量作為請款依據。債權讓與契約書之讓與標的工程款債權，仍應依系爭契約之約定，即以日成公司實際施作系爭工程之數量為計算。上訴人雖主張日成公司於系爭工程已施作拆屋、整地、廢棄物清理與運送、廢棄物流向證明、危險性工作場所評估、臨時水電申請、鋼板租用……等工程，總計金額已達一億七千八百六十七萬餘元，又應支付廠商費用四千五百零六萬餘元，均係屬工程款之一部分云云，並提出費用支出總表、日成公司支付廠商費用明細表、統一發票及相關付款證明其他施工費用表、相關單據等證，惟費用支出總表係上訴人單方面製作，並無證據證明確與系爭工程有關；其餘日成公司支付廠商費用明細表、其他施工費用表、統一發票及相關付款證明等，縱認該等單據形式上均屬真實，惟日成公司及被上訴人係約定以系爭工程之實作數量計算工程款，上開單據僅係日成公司施工之成本，與其應得之報酬尚屬有間，自不得逕行列入工程款債權之範圍。系爭執行事件，執行法院曾委託台北市土木技師公會鑑定系爭工程實際施作之結果，其中日成公司已施作之工務所設立、安全圍籬、導溝、鋪面、棄土坑及沉澱池、地中壁基樁等六個工程項目，現況價值為二千一百七十三萬八百八十一元，均屬日成公司得向被上訴人請求之工程款報酬，以上訴人受讓權利範圍三千二百九十四分之一百計算，債權額應為六十五萬九千七百十一元（元以下四捨五入）。該報告書所鑑定之現況價值僅限於確已施作且仍存在者，至於確有施作但現已不存在之工程項目，未列在評估範圍，惟因日成公司於施作時並未按時依施工進度請求被上訴人會勘請款，上訴人又未能提出相關之工作記錄以供參酌，無從判斷該工程之工程項目及其價值。從而，被上訴人請求確認上訴人受讓日成公司對其工程款債權，於超過六十五萬九千七百十一元部分不存在，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又承攬預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認承攬本約業已成立（參見本院六十一年台上字第九六四號判例意旨）。原判決先則認定系爭契約基本上乃係以系爭協議書之基本內容而訂，系爭協議書應屬系爭契約之預約性質，系爭契約於締約時有效成立（判決書九頁）；繼卻又謂系爭協議書就系爭工程之施作範圍及報酬等必要之點，既已合意，應認承攬關係已於斯時成立生效，系爭協議書中雖約定嗣後雙方應簽訂正式之「工程承攬契約書」，惟僅係將已成立之承攬契約予以更正式書面化或細節具體化，以為履約之憑信，非謂於該書面作成或尚未生效之前，承攬契約即無由成立生效等語（判決書十頁），對於系爭協議書之性質前後說詞不一，已有判決理由矛盾之違法。再者，就系爭工程承攬總價，依系爭協議書約定：「本案採成本加成法模式計算總承攬金額」、「本工程之直接成本由雙方依下述工程管理之預算控制原則之程序彼此確認」、「本工程除直接成本及直接費用、直接管理費外其利潤以百分之十計算（營業稅百分之五除外）」，依系爭契約第四條約定：「……工程總價暫訂為三億二千九百四十萬元，俟日後上訴人確認所有建築及裝修等詳細圖說交予日成公司，日成公司在六週後提出有工程數量、單項預算，經雙方審議後，作為合約總價修正及日後請款之依據」、「本工程係以成本加成方式承包，標單所列單價、數量僅供參考，爾後工程請款應以實際發包單價，及實做數量為請款依據」，二份契約似均提及以成本加成法計之。果爾，則系爭工程款之計算得否逕謂與日成公司就系爭工程支出之成本無渉？亦滋疑問。且日成公司與上訴人間之「債權讓與契約書」所約定讓與之工程款債權，應以日成公司實際施作系爭工程之數量為計算，復為原審認定之事實，則上訴人所辯日成公司於系爭工程已施作拆屋、整地等多項工程項目，總計金額已達一億七千八百六十七萬餘元，又其應支付廠商之費用四千五百零六萬餘元，均係屬工程款之一部分等語，並提出費用支出總表、日成公司支付廠商費用明細表、統一發票、相關付款證明為證，是否全然無據？原審未遑詳為調查明晰，遽謂縱認該等單據形式屬真，僅係日成公司施工之成本，與其應得之報酬尚屬有間，不得逕行列入工程款債權之範圍，不免速斷。又觀諸系爭執行事件，台北市土木技師公會受執行法院委託就系爭工程之現況結構體價格進行鑑定，既對於日成公司已施作之工務所設立、安全圍籬、導溝、鋪面、棄土坑及沉澱池、地中壁基樁等工程項目，認定現況價值為二千一百七十三萬八百八十一元，並謂另有拆屋、整地……等工項雖在鑑定前已完成作業，惟鑑定時現況已不存在，無法認定其現況價值云云（一審卷㈠二九○─二九三頁），且與原審認為該報告書所鑑定之現況價值僅限於確已施作且仍存在者，至於確有施作但現已不存在之工程項目，未列在評估範圍等情相符，乃原審竟對於日成公司有施作而未在鑑定價值範圍內之工項部分未為進一步審究，復就上訴人迭次聲請訊問證人即日成公司施作系爭工程應支付款項之相關廠商負責人（一審卷㈢三四頁、原審卷一三六頁背面、二一五頁），該重要有利之證據方法認無調查之必要，即逕以上訴人未能提出相關之工作記錄以供參酌，無從判斷該工程之工程項目及其價值為由，遽為不利上訴人之論斷，尤有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 四 月 十六 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 吳 麗 惠法官 陳 玉 完本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 四 月 二十八 日
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