最高法院民事判決 一○三年度台上字第八五七號上 訴 人 科技部南部科學工業園區管理局法定代理人 陳俊偉訴訟代理人 邱雅文律師複 代理 人 姜照斌律師被 上訴 人 鴻華聯合科技股份有限公司法定代理人 許鴻章訴訟代理人 古嘉諄律師
吳詩敏律師李惠貞律師黃泰鋒律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○二年十月八日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○一年度重上更㈠字第六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國九十三年十一月二十九日簽訂台南科學工業園區減振工程細部設計與施工案契約（下稱系爭契約）。被上訴人就上開工程所施作彈性減振材係以「廢輪胎回收橡膠粒」充替，與系爭契約施工規範明訂「應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質，明顯不符，伊依約得採取減價收受及罰處被上訴人工料差額六倍之違約金，被上訴人就伊計算「已估驗」彈性減振材溢領金額新台幣（下同）四億三千八百八十二萬四千四百七十八元或八億八千七百七十三萬四千四百五十四元（詳如第一審判決附件二、三所示），自應返還予伊。因中華民國仲裁協會於九十六年十二月八日作成之九十五年度仲雄聲義字第○一六號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），所載被上訴人就「未估驗」彈性減振材及保護蓋之工程款債權，共計二億三千一百八十三萬二千三百八十九元本息，業經伊於九十七年一、四月間先後發函表示抵銷之意思而消滅，被上訴人自不得持系爭仲裁判斷為執行名義對伊聲請強制執行等情。爰依強制執行法第十四條規定，提起債務人異議之訴，求為命將台灣台南地方法院九十八年度司執字第○五二四九八號給付酬金強制執行事件（下稱系爭執行事件）所為強制執行程序予以撤銷；暨被上訴人不得依系爭仲裁判斷對伊為強制執行之判決。
被上訴人則以：依中華民國仲裁協會九十九年五月三十一日作成之九十七年度仲雄聲義字第○一七號仲裁判斷（下稱九十七年仲裁判斷），認定上訴人所述「已估驗」彈性減振材扣罰款請求權及違約金債權之抵銷主動債權均不存在，此部分已生既判力及爭點效，上訴人不得對之提起債務人異議之訴等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：依九十七年仲裁判斷仲裁之法律關係為，系爭工程之「因彈性減振牆位置變更應增加之承攬報酬」、「施作鋼筋號數變更應增加之承攬報酬」、「土方翻曬、轉運及棄土場管理費用之承攬報酬」、「基礎加勁餘方近運利用費用之承攬報酬」、「鄰近地質改良保護之承攬報酬」及「施工便道之承攬報酬」等六個項目之承攬報酬，判斷結果為上訴人應給付被上訴人八千四百八十一萬一千八百零二元本息。而上訴人在上開仲裁判斷事件中業已就「已估驗」第十期、第十一期及第十二期（下稱系爭三期）之彈性減振材工料不符之扣罰款及違約金債權為抵銷抗辯，主張就已估驗付款之彈性減振材處以被上訴人工料差額之六倍違約金，應繳還共七億三千零八十六萬零九百十七元之差額溢領款、違約金及利息。上揭抵銷抗辯並已列為九十七年仲裁判斷第四點爭點，且認定被上訴人之施作及所用材料，均未違反契約施工規範明定「彈性減振材應為天然橡膠粒或合成橡膠粒或其二者混合物」之材質，始給付估驗款。上訴人直至檢調單位介入調查後，始以被上訴人使用「廢輪胎橡膠粒」不符施工規範為由，主張依約被上訴人應繳還就系爭三期已給付部分之差額溢領款、違約金及利息共七億三千零八十六萬零九百十七元，應屬無據。上訴人雖稱被上訴人以「ＳＧＳ試驗報告」，冒稱其彈性減振材成分均為橡膠，導致監造單位誤信為真；且九十七年仲裁判斷之仲裁庭從未提示各筆「材料檢驗申請單」、「材料／設備進場抽驗紀錄表」及該試驗報告予兩造為辯論，漏未斟酌相關重要事證云云。然九十七年仲裁判斷認定已估驗部分彈性減振材不違約之理由，係以上訴人就系爭三期已估驗付款之彈性減振材，均在監造單位（即中興工程顧問股份有限公司，下稱中興工程公司）依系爭契約第十一條第二項規定，對該彈性減振材所使用之橡膠粒檢驗合格後允許被上訴人進場施作，並於施作後估驗付款，上訴人並未表示反對意見等為由，認定被上訴人以廢輪胎橡膠粒作為彈性減振材不違約。上訴人指稱之材料檢驗申請單，試驗報告抽驗紀錄表，及其據以主張其抵銷債權所憑之工業技術研究（下稱工研究）分析檢驗報告，前經系爭仲裁判斷案中提出，並經上訴人在九十七年仲裁判斷案中以提出系爭仲裁判斷書暨證物之方式引用，自非未於九十七年仲裁判斷案中提出，亦非該仲裁庭漏未審酌之新訴訟資料。上訴人以九十七年仲裁判斷漏未斟酌上開重要事證，因乏實據難以採信，其所質疑之上開檢驗報告，自不足以推翻九十七年仲裁判斷所憑之理由。又本件上訴人於九十七年仲裁判斷中，已主張其對被上訴人有系爭三期已估驗工程工料不符扣罰款及違約金債權，共計七億三千零八十六萬零九百十七元債權可供抵銷，經該仲裁判斷認定不成立，並判令上訴人於該次仲裁事件中，應給付被上訴人八千四百八十一萬一千八百零二元本息之承攬報酬確定，則上訴人於本件異議之訴主張抵銷之數額，其中八千四百八十一萬一千八百零二元本息部分，即應受九十七年仲裁判斷既判力之拘束，不得於本件訴訟再行主張。至於扣除上開數額後之其餘抵銷之主張，雖未表現於上開九十七年仲裁判斷之主文，而無既判力。但有關本件上訴人行使抵銷抗辯之主動債權即「已估驗之彈性減振材」工料不符之扣罰款及違約金請求權，既經九十七年仲裁判斷事件之仲裁庭，本於兩造辯論結果，作成上訴人就「已估驗彈性減振材」並無扣罰款及違約金請求權存在之判斷，則除有顯然違背法令，由當事人證明或提出新訴訟資料足以推翻原判斷或有顯失公平之情形外，應解為同一當事人就已經仲裁判斷之重要爭點，已生爭點效，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。上訴人雖以系爭仲裁判斷理由已認定被上訴人使用「廢輪胎橡膠粒」，不符合系爭契約「新品」之要求，其依系爭契約採取減價收受並科處差價六倍違約罰款之主張為有理由，該仲裁判斷之理由對本件訴訟應有「爭點效」之拘束力等語。惟系爭仲裁判斷僅就上訴人對「未估驗付款」部分，肯認上訴人有扣罰款及違約金請求權存在，並未針對系爭三期工程「已估驗付款」部分，上訴人可否以本件被上訴人因使用廢輪胎橡膠粒違反系爭契約施工規範予以扣罰款或請求違約金一節，進行兩造主張及答辯之攻防，據此，自難認系爭仲裁判斷之理由對本件訴訟有「爭點效」之拘束力。再者，上訴人主張其依約得採取減價收受及罰處工料差額六倍之違約金，而已估驗彈性減振材溢領金額四億三千八百八十二萬四千四百七十八元或八億八千七百七十三萬四千四百五十四元之抵銷主動債權存在，為被上訴人所爭執，自應依兩造合約約定，由兩造先行協商解決，於未能達成協議時，須先向行政院公共工程委員會之採購申訴審議委員會申請調解，或向中華民國仲裁協會提付仲裁，以確定上開債權之存否及數額，始得於本件訴訟上主張。上訴人未經上開程序，即就尚有爭議之不明債權，於本件主張抵銷，依約亦有未合。至系爭仲裁判斷書雖明確認定上訴人依系爭契約約定，採取減價收受並科處被上訴人差價六倍違約罰款之主張為可採，即被上訴人施作之彈性減振材無論材料及成品均未符合合約及規範之規定，仍未依系爭契約規定判斷上訴人應依契約單價計付「未估驗彈性減振材」之估驗款，而以兩造對於彈性減振材之材質「認知不同」即摒棄系爭契約單價，自行判斷所謂合理之價格，作為「未估驗彈性減振材」估驗款之給付依據。因此，系爭仲裁判斷既僅係於系爭工程驗收及完成效能驗證前，就「未估驗彈性減振材」，應如何計付估驗款而為判斷，該仲裁判斷有關「未估驗彈性減振材」應如何計付「估驗款」之判斷，自不視為工程之驗收，且於驗收後，若各項效能驗證均符合契約規定，而認估驗款之計付有錯誤時，仍得更正之。因此，於系爭工程驗收及完成效能驗證前，僅就「未估驗彈性減振材」應如何計付「估驗款」為判斷，系爭仲裁判斷，自未對上訴人就「已估驗彈性減振材」是否有扣罰款請求權存在有何爭點效存在，殆為明確，上訴人自不得再於本件訴訟，主張就「已估驗彈性減振材」有扣罰款請求權及違約金債權之抵銷主動債權存在。從而，上訴人依強制執行法第十四條規定，提起債務人異議之訴，請求將系爭執行事件所為強制執行程序予以撤銷，並請求被上訴人不得依系爭仲裁判斷對伊為強制執行，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按爭點效之發生，須該主要爭點於前案中已經雙方當事人充分之攻擊防禦方法提出與辯論，始足當之，如該爭點經後案審理法官調卷審認後，認做為判斷該主要爭點之證據方法未經充分辯論者，即不得率引爭點效理論，持為拘束後案當事人之依據。經查，本件上訴人於發回前原審即主張，系爭九十七年仲裁判斷之仲裁庭，從未提示各筆「材料檢驗申請單」、「材料／設備進場抽驗紀錄表」及該試驗報告予兩造為辯論，漏未斟酌相關重要事證等語（見一審卷㈢第一二五、一五一頁、原審上字卷㈠第一二一至一二二頁），本院前次發回意旨且已指明在卷，惟原審就上開證物資料，是否業經兩造於九十七年仲裁判斷程序中為充足辯論，未予以詳查審認，徒以上訴人於系爭仲裁案中已提出該等資料，並於九十七年仲裁案中提出系爭仲裁判斷書暨證物之方式引用，即謂系爭九十七年仲裁判斷就「已估驗彈性減振材」並無扣罰款及違約金請求權存在，已生爭點效云云，不無可議。又仲裁法第四條第一項規定：「仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁」，第二項「原告逾前項期間，未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴」。是以當事人之一方就仲裁契約之法律關係所生之爭議，不遵守仲裁協議之約定而經他方為妨訴抗辯時，法院尚不得以該一方未提付仲裁逕行駁回其訴，或逕認雙方之相關爭議債權不得主張抵銷。法院就此訴訟障礙事項，須先依仲裁法上開規定裁定停止訴訟程序，並命於一定期間內提付仲裁，逾期不提付仲裁者，始得以訴訟要件確有欠缺及存有障礙事項而駁回原告之訴或認其不得主張為抵銷。原審以上訴人所主張抵銷之扣罰款及違約金債權是否存在，係屬履約爭議，依系爭契約，應先依仲裁程序解決，不得逕行提起訴訟為由，駁回上訴人請求，並有未合。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 七 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 劉 靜 嫻法官 林 恩 山法官 林 金 吾法官 魏 大 喨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 五 月 十九 日
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