最高法院民事判決 一○三年度台上字第八八○號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張建鳴律師被 上訴 人 乙○○
丙○○丁○○戊○○己○○共 同訴訟代理人 廖姵涵律師上列當事人間請求回復繼承權等事件，上訴人對於中華民國一○二年六月十八日台灣高等法院第二審判決（一○一年度家上字第二六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：被上訴人乙○○、丙○○及丁○○（下稱乙○○等三人）為訴外人庚○○（民國九十一年九月二十三日死亡）與前配偶辛○○所生子女；伊為庚○○之配偶壬○○所生之女，於八十八年二月間經庚○○收養為養女。庚○○生前書立遺囑（下稱系爭遺囑）表明將如原判決附表（下稱附表）一至三所示遺產（下稱系爭遺產）分歸乙○○等三人取得，其三人已於九十九年六月二十九日依系爭遺囑所示方式分配，辦理附表一、二及附表三編號一至四不動產（下稱系爭不動產）之遺囑繼承登記。惟系爭遺囑因不符遺囑之法定要件而無效，乙○○等三人依該遺囑分配取得遺產，為無法律上之原因，已侵害伊之繼承權，應由伊與乙○○等三人共同繼承，其三人自負有塗銷該遺囑繼承登記，並協同辦理公同共有登記之義務。詎乙○○等三人於一○一年五月二十三日、同年月二十四日，竟將附表一、二之不動產所有權分別移轉登記與被上訴人戊○○、己○○（下稱戊○○等二人），經桃園縣政府於同年月二十五日辦理區段徵收登記完畢。乙○○等三人未經伊同意，擅自處分移轉附表一、二之不動產，違反民法第八百二十八條第三項、土地法第三十四條之一第一項規定，應屬無效。戊○○等二人無法律上之原因而取得各該不動產，負有返還乙○○等三人之義務，因其三人怠於行使權利，依民法第二百四十二條規定，伊得代位乙○○等三人對其二人行使不當得利返還請求權，再將系爭遺產依伊應有部分八分之一、其三人應有部分各二四分之七之比例進行分割。況系爭遺囑已侵害伊之特留分，伊以本件起訴狀繕本之送達為行使扣減權之意思表示，亦得請求乙○○等三人按特留分比例返還相當於系爭遺產價值八分之一之不當得利等情。爰依民法第七百六十七條、第八百二十八條、第一百七十九條、第一百八十一條、第一百九十七條第二項及第一千一百六十四條之規定，並於原審為訴之一部變更，及追加民法第一千一百四十六條所定繼承回復請求權，暨追加戊○○等二人為被告，先位聲明求為：(一)命戊○○、己○○分別將上開附表一、二之不動產所有權移轉登記予以塗銷；(二)確認伊就附表一至三所示遺產，與乙○○等三人之公同共有關係存在；(三)命乙○○、丙○○將附表一編號一至六及附表二之不動產，經桃園縣桃園地政事務所於九十九年六月二十九日辦理之遺囑繼承登記塗銷；(四)命丁○○將附表一編號七、八及附表三編號一至四之不動產，經桃園縣桃園地政事務所於九十九年六月二十九日辦理之遺囑繼承登記塗銷；(五)命乙○○、丙○○協同伊將庚○○所遺如附表三編號六至八所示遺產，變更登記為伊與乙○○等三人公同共有；(六)命乙○○、丙○○協同伊將庚○○所遺如附表三編號五所示建物之納稅義務人名義，變更為伊與乙○○等三人名義；(七)附表一、二所示徵收補償請求權及庚○○所遺如附表三所示遺產，准予依乙○○等三人各二四分之七、伊八分之一之比例分割之判決。又上訴人在原審追加備位聲明，依民法第一百七十九條規定，求為命乙○○等三人各給付伊新台幣三百六十一萬九千零三十六元及均自一○二年三月二十九日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：乙○○等三人另對上訴人、訴外人壬○○請求確認遺囑真偽事件，經確定判決認定系爭遺囑確為庚○○親筆書寫，具有自書遺囑之效力。該遺囑雖侵害上訴人之特留分，惟上訴人於九十一年十月五日已獲提示遺囑即知其繼承權及特留分被侵害，卻直至九十九年十一月間始具狀表示行使繼承回復請求權及扣減權之意思，已逾各該權利之二年行使期間，自不生效力。乙○○等三人依系爭遺囑取得系爭遺產，戊○○等二人基於與其三人間有效買賣契約分別取得附表一、二之不動產，均有法律上之原因。上訴人並未合法行使扣減權，且非系爭遺產共有人，縱乙○○等三人未經其同意而將附表一、二之不動產所有權移轉登記與戊○○等二人，亦非無權處分。上訴人對伊之請求，均無理由等語，資為抗辯。
原審以：上訴人主張伊為庚○○之養女，庚○○生前書立系爭遺囑等事實，為被上訴人所不爭，並有戶籍謄本、遺囑、土地及建物登記謄本可稽。系爭遺囑確係庚○○生前親自書寫遺囑全文，業經另件確定判決認定明確。審閱系爭遺囑全文筆跡相同，且經遺囑人簽名及填具日期，無增減、塗改之處，足認該遺囑全文均為庚○○親書，已符合民法第一千一百九十條所定自書遺囑之要件。系爭遺囑除於二之(一)至(六)載明將系爭遺產依如附表一至三所示方式分配外，另於二之(七)謂：「本人其他所有全部財產，扣除債務稅賦後，賸餘由乙○○、丙○○及丁○○平均取得」，指明繼承人間如何分配全部遺產，屬於遺產分割方法之指定。惟上訴人係庚○○之法定繼承人，系爭遺囑未分配任何財產予上訴人，該遺囑所定遺產分割方法，顯已侵害上訴人之特留分。民法雖未明定扣減權之行使期間，但扣減權既係法律就特留分侵害所設救濟方法，與繼承回復請求權係以法律就繼承權遭侵害所設救濟方法，性質相近，為避免法律關係長期處於不安定狀態，自應類推適用民法第一千一百四十六條第二項有關繼承回復請求權之消滅期間規定，解為自扣減權人知其特留分被侵害之時起，二年間不行使而消滅。參以上訴人係000年0月0日生，其母壬○○於九十一年十月二十一日曾委由袁岳衡律師寄發律師函予乙○○等三人謂：「本人……忽於九十一年十月三日接獲李莉卿律師電稱，亡夫立有遺囑，定於同年月五日上午在板橋市○○路○○段李莉卿律師事務所提示，欲本人參與，本人依約到場，經李律師出示遺囑全文影本」等語，自承已於九十一年十月五日獲提示而得知系爭遺囑內容，斯時上訴人尚未成年，應認於其法定代理人壬○○獲悉系爭遺囑之提示時，即已得知特留分被侵害之事實，竟遲至一○○年一月六日始對乙○○等三人為行使扣減權之意思表示，已逾前開二年除斥期間，自不生扣減之效力。至侵害特留分之遺產分割方法之指定，非屬當然無效。上訴人既未合法行使扣減權，對於系爭遺產即無權利可資行使。乙○○等三人基於系爭遺囑所定遺產分割方法取得系爭遺產，難謂無法律上之原因，上訴人亦不得本於物上請求權、不當得利返還請求權而對乙○○等三人為請求。另按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用。查乙○○等三人與上訴人間對於上訴人為庚○○之繼承人身分均無爭執，即無上述繼承回復請求權之適用。上訴人本於繼承回復請求權為首開先位聲明(二)、(五)、(六)之請求，並依物上請求權、不當得利返還請求權及繼承回復請求權，為先位聲明(三)、(四)之請求，均屬無據。又乙○○等三人依系爭遺囑取得系爭不動產之所有權，上訴人在未經合法行使扣減權前，尚非該不動產之共有人，故其三人將附表一、二之不動產所有權以買賣為原因分別移轉登記與戊○○等二人，基於雙方買賣契約取得價金，非無法律上之原因，縱未經上訴人同意，仍非無權處分，難認無效，自無不當得利。又乙○○等三人已依系爭遺囑分割遺產而消滅遺產公同共有關係，上訴人無從依民法第一千一百六十四條規定請求分割遺產。從而上訴人本於物上請求權、不當得利返還請求權及遺產分割請求權，在第一審對乙○○等三人為系爭請求，不應准許。上訴人在原審為訴之變更及追加，應併駁回等詞，為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並駁回其變更、追加之訴。
按遺囑自遺囑人死亡時發生效力；被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法者，從其所定，民法第一千一百九十九條、第一千一百六十五條第一項分別定有明文。又分割方法之指定，得就遺產全部或一部為之，縱令違反特留分之規定，其指定亦非無效，僅特留分被侵害之人得行使扣減權而已。此項特留分扣減權性質上為物權之形成權，民法就此雖未設消滅期間，惟特留分權利人行使扣減權，與正當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護交易安全，應類推適用民法第一千一百四十六條第二項規定，即自扣減權人知其特留分被侵害之時起二年間不行使而消滅，自繼承開始起逾十年者亦同。查乙○○等三人及上訴人之被繼承人庚○○生前書立系爭遺囑，符合自書遺囑之法定要件，該遺囑所定遺產分割方法，侵害上訴人之特留分，上訴人及其母壬○○知悉系爭遺囑內容，惟否認其真正，經乙○○等三人另案訴請台灣桃園地方法院以九十一年度家訴字第一○四號判決確認系爭遺囑為真正，上訴人及壬○○對之聲明不服，提起上訴，經台灣高等法院九十二年度重家上字第一二號判決駁回，業於九十四年一月三十一日確定，有各該判決及確定證明書足稽（見一審卷(一)六○至六七頁、原審卷一八八頁）。上訴人於斯時自已確知其特留分被侵害，乃遲至九十九年十一月三十日始狀陳以本件起訴狀繕本之送達為行使扣減權之意思表示，經於一○○年一月六日送達予乙○○等三人，已逾上開二年除斥期間，其特留分扣減權自歸消滅。該遺囑所定遺產分割方法，於侵害特留分部分，即無因此失其效力之可言。次按繼承開始後，繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害，司法院釋字第四三七號著有解釋。又繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失。查系爭遺囑未分配遺產予上訴人，乙○○等三人於庚○○死亡後，雖未否認上訴人亦為法定繼承人，惟置其繼承權於不顧，主張依系爭遺囑分割遺產，行使遺產上之權利，縱未辦理遺產之繼承登記，亦屬侵害上訴人之繼承權。上訴人至遲於九十四年一月三十一日另案判決確定時已確知其繼承權被侵害，其迨至九十九年間始提起本件訴訟，嗣於原審追加請求，顯已逾二年時效期間，乙○○等三人並以時效抗辯。依上說明，上訴人原有繼承權即已全部喪失，對於系爭遺產要無因繼承而取得所有權可言，自不得對乙○○等三人主張所有權之物上請求權。原審因認上訴人對被上訴人為訟爭請求，均非有據，不應准許，而為其敗訴之判決，理由雖未盡當，結論則無二致，仍應予維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依家事事件法第五十一條，民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條、第七十八條，判決如
主文。中 華 民 國 一○三 年 五 月 八 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維法官 吳 惠 郁法官 李 文 賢法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 五 月 十九 日