最高法院民事判決 一○三年度台上字第九七號上 訴 人 林 恩 誠（即林芳松、林許洗之承受訴訟人）
林 智 英（兼林許洗之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 卓 忠 三律師
謝 允 正律師卓 品 介律師上 訴 人 林 福 昌（兼林許洗之承受訴訟人）
林黃明子（即林義信之承受訴訟人）林 斌 旭（即林義信、林許洗之承受訴訟人）林 志 民（即林義信、林許洗之承受訴訟人）林 麗 玉（即林義信、林許洗之承受訴訟人）林 郁 芳（即林義信、林許洗之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 洪 三 財律師上 訴 人 林 智 遠（兼林許洗之承受訴訟人）
李林鈴子（兼林許洗之承受訴訟人）利 林 珊（兼林許洗之承受訴訟人）林 亮（兼林許洗之承受訴訟人）劉 芳 月（即林智慧、林許洗之承受訴訟人）林 祈 安（即林智慧、林許洗之承受訴訟人）林 佑 儒（即林智慧、林許洗之承受訴訟人）林 佑 霖（即林智慧、林許洗之承受訴訟人）上列當事人間請求分割遺產等事件，兩造對於中華民國一○一年十二月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十九年度重家上字第一九號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件分割遺產訴訟部分，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，經原審判決後，雖僅上訴人林福昌及林黃明子、林斌旭、林志民、林麗玉、林郁芳（下稱林黃明子等五人，若連林福昌則稱林福昌等六人）提起上訴，惟依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其上訴效力及於原審同造而未上訴之林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮，及劉芳月、林祈安、林佑儒、林佑霖（下稱劉芳月等四人），爰併列林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮，及劉芳月等四人為上訴人，先此敘明。
次查上訴人林恩誠、林智英（下稱林智英等二人）主張：被繼承人林東青於民國九十五年六月二日死亡，遺有如原判決附表（下稱附表）一所示土地、存款、債權，及附表二所示土地等遺產（下稱系爭遺產），繼承人計有林義信、林芳松、林福昌、林智英、林智慧、林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮、林許洗等十人，應繼分各十分之一。林義信、林許洗、林智慧、林芳松先後於訴訟繫屬中死亡，林義信之繼承人為林黃明子等五人，林許洗之繼承人為林黃明子以外之兩造，林智慧之繼承人為劉芳月等四人，林芳松之遺囑執行人為林恩誠，系爭遺產除附表二所示五筆土地已售予他人外，其餘如附表一編號一至二三所示二十三筆土地均已登記為全體繼承人公同共有。但林東青於八十九年四月二十一日經法院公證將附表一編號一、四、五、七、一二至一五、二○、二一、二三及附表二編號二等十二筆土地（下稱系爭十二筆土地，不含附表二編號二土地則稱系爭十一筆土地）贈與林芳松、林智英（下稱八十九年贈與契約）。另將附表三所示六筆房地單獨贈與林芳松並已完成移轉登記。林東青生前既將系爭十二筆土地贈與林智英等二人，其餘繼承人即對造上訴人林福昌、林黃明子等五人、林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮、劉芳月等四人（下稱林福昌等十四人）應承受林東青之義務，將系爭十一筆土地移轉登記予林智英等二人共有。林東青並未於九十年九月六日預立代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑），縱曾預立，林東青復於九十四年十二月二十二日在民間公證人認證贈與系爭十二筆土地之法律行為（下稱九十四年認證行為），依民法第一千二百二十一條規定，系爭代筆遺囑應視為撤回。則除附表一編號三、一六、一七所示土地，仍應依代筆遺囑指定應繼分比例外，其餘如附表一編號一至二、四至一五、一八至二三所示土地，應按附表Ａ所示應繼分比例辦理遺產分割，並登記為分別共有。縱認林東青九十四年認證行為，非屬再次為贈與之法律行為，然上揭贈與契約已立有字據並經公證，依修正前民法第四百零八條第二項規定，亦不得以系爭代筆遺囑撤銷贈與契約，則未經系爭代筆遺囑指定應繼分比例如附表一編號二、六、八至一一、一八至一九、二二所示土地，應按附表Ａ所示應繼分比例辦理遺產分割，經系爭代筆遺囑指定應繼分比例如附表一編號一、三至五、七、一二至一七、二○至二一、二三所示土地，應按系爭代筆遺囑指定應繼分比例辦理遺產分割，並登記為分別共有。系爭遺產並無不得分割之規定或約定，兩造復不能協議分割，伊自得依民法第一千一百六十四條規定、系爭贈與契約約定，及繼承之法則，請求分割遺產及移轉登記等情，爰先位聲明求為：㈠附表一編號一至二三所示土地，按如附表Ａ所示應繼分比例辦理遺產分割，並登記為分別共有，林福昌等十四人且應依分割後各繼承人之應有部分，將如附表一編號一、四、五、七、一二至一五、二○、二一、二三所示土地，移轉登記予林智英等二人共有。㈡附表一編號二四所示存款新台幣（下同）三百三十點九元本息。附表一編號二五所示八十四萬五千七百五十六元寄託款（現由上訴人劉芳月保管中）。均按附表Ａ所示應繼分比例辦理遺產分割。第一備位聲明求為：㈠附表一編號三、一六、一七所示土地，按系爭代筆遺囑指定之應繼分比例辦理遺產分割；附表一編號一至二、四至一五、一八至二三所示土地，按附表Ａ所示應繼分比例辦理遺產分割，並均登記為分別共有。林福昌等十四人且應依分割後各繼承人之應有部分，將如附表一編號一、四、五、七、一二至一五、二○、
二一、二三所示土地，移轉登記予林智英等二人共有。㈡同上先位聲明㈡所示。第二備位聲明求為：㈠附表一編號二、六、八至
一一、一八至一九、二二所示土地，按附表Ａ所示應繼分比例辦理遺產分割；附表一編號一、三至五、七、一二至一七、二○至
二一、二三所示土地，按系爭代筆遺囑指定之應繼分比例辦理遺產分割，並均登記為分別共有。林福昌等十四人且應依分割後各繼承人之應有部分，將附表一編號一、四、五、七、一二至一五、二○、二一、二三所示土地，移轉登記予林智英等二人共有。
㈡同上先位聲明㈡所示之判決。
上訴人林福昌等六人則以：林東青曾以系爭代筆遺囑指定遺產分割方法，自不能請求裁判分割。林東青之遺產除附表一、二所示之土地、存款、債權外，尚有林東青交付林智慧保管嗣轉交林芳松之五百萬元，及林芳松私自辦理移轉登記如附表三所示之房地，林東青就上開財產對林芳松之返還請求權、所有權回復請求權（如附表四），應一併列入遺產分割。對造上訴人林智英等二人所提贈與契約書、公證書、認證請求書、授權書上林東青之簽名筆跡明顯扭曲變形，與林東青平時簽名筆跡截然不同，應屬冒簽。縱係林東青所簽，亦係於精神錯亂、無意識能力下所簽，均屬無效。又林東青長達六年餘均未依八十九年贈與契約辦理移轉登記，該贈與契約顯非生前贈與，探求其真意，應係林東青之遺囑，該遺囑既未依法定方式為之，亦屬無效。林東青如願將系爭十二筆土地贈與林智英等二人，何以九十年間復預立代筆遺囑，就相同土地以遺囑指定各繼承人應繼分比例，且於林芳松辦理移轉登記，就系爭龍鳳段一二、六九八、七○三、七○六地號土地申請農業用地作農業使用證明書（下稱農地證明書）時，親自至新莊區公所撤銷上開申請手續。若不能類推適用民法第一千二百二十條規定，認八十九年贈與契約已視為撤回而不生效力。亦應認有撤銷該贈與之意。縱認林東青未為撤銷贈與之意思表示，然林智英等二人涉嫌偽造文書，以林東青之名義申請農地證明書，係故意不法行為妨礙贈與之撤銷，伊等自得以九十七年八月二十日民事答辯㈡狀為撤銷贈與之意思表示。況伊亦於九十八年十月十四日以民事辯論意旨狀依民法第四百零八條第一項前段規定為撤銷贈與之意思表示。又伊等已表明不願按應繼分分割為分別共有，林智英等二人請求按應繼分辦理遺產分割，並登記為分別共有，顯屬無據。且裁判分割係在分割之形成判決確定時發生效力，林智英等二人一併請求將系爭十一筆土地依系爭贈與契約辦理移轉登記，亦非合法等語。上訴人林智遠、李林鈴子、利林珊、林亮則以：林東青不識字，生前即患有重聽，視力亦欠佳，老年時期更患有老年癡呆症，上揭贈與、代筆遺囑，係林智英等二人、林福昌等六人利用其精神錯亂欠缺意思能力下所為，均屬無效等語。上訴人劉芳月等四人亦以：林東青未曾有上揭贈與契約及代筆遺囑行為等語，資為抗辯。
原審將第一審就先位遺產分割之判決廢棄，改判如附表一及附表四編號二、三所示遺產按附表Ｃ所示應繼分比例分割為分別共有，維持第一審關於請求土地移轉登記部分所為林智英等二人敗訴之判決，駁回其此部分之上訴，並駁回林福昌等六人其餘上訴。係以：林東青死亡時遺有如附表一編號一至二五所示之土地、存款、債權，及如附表二所示之土地等遺產，附表二之五筆土地業經兩造合意於繼承開始後售予他人非屬本件分割之標的，為兩造所不爭。林東青雖曾於九十年九月六日預立代筆遺囑，惟按代筆遺囑之見證人，應於被繼承人為遺囑時，始終親自在場見聞其事方得為證明，且需與遺囑人同行簽名於其上。此為法定方式，如非於被繼承人為遺囑時始終親自在場見聞其事，縱事後或於他處在遺囑上簽名為見證人，亦不生見證之效力。依證人楊貴梅、林再春之證言，林東青於律師事務所口述遺囑時，雖由楊貴梅筆記，然當時見證人陳豐信、林再春並未在場，系爭代筆遺囑係由楊貴梅於事務所為林東青先行擬妥，另與公證人約定時間，再通知林東青自行偕同另二位見證人至事務所會合前往法院公證處，於公證人前簽名於系爭代筆遺囑之上，自不足以證明林東青為遺囑時，陳豐信、林再春始終親自在場見聞其事並足為證明。嗣林東青、楊貴梅、林再春、陳豐信雖至法院公證處辦理認證系爭代筆遺囑。惟按公證人認證私證書，僅係由當事人承認其簽名或蓋章，請求人提出相關證件，證明其身分相符，即予認證，所認證者為簽名之真正，至其內容是否真正，則未予審認。自不得僅因公證人認證行為，即謂系爭代筆遺囑已具備法定方式。系爭代筆遺囑因違反上開法定方式而無效，林福昌等六人抗辯林東青預立代筆遺囑指定遺產分割方法，各繼承人應依代筆遺囑繼承，不能請求裁判分割云云，即非可採。又林智英等二人主張林東青業將系爭十二筆土地贈與林芳松、林智英之事實，雖據提出八十九年贈與契約書、公證請求書、公證書及九十四年認證請求書、授權書為論據。惟經公證、認證私文書僅生推定效力，尚非不得以反證推翻之。林東青平時簽名筆跡端正、工整，有八十六年一月間「為辦理臺北縣新莊市○○街○○巷至富國路間水利溝加蓋工程用地協調說明」會議紀錄（下稱會議紀錄）出席簽名、八十九年五月一日委任書（下稱委任書）、九十一年八月十六日新莊市農會活期儲蓄存款印鑑卡（下稱印鑑卡）、九十四年九月九日撤銷申請書（下稱撤銷申請書）上之簽名可稽。而八十九年贈與契約書、公證請求書、公證書，及九十四年認證請求書、授權書上林東青之簽名，則嚴重扭曲變形。經比對八十九年贈與契約書、公證請求書、公證書，及九十四年認證請求書、授權書上林東青之簽名，「林」、「東」、「青」各字，其運筆、勾稽、書寫之方式、習慣，與上揭會議紀錄、委任書、印鑑卡、撤銷申請書上林東青書寫姓名之特徵，全然不同。則八十九年贈與契約書、公證請求書、公證書，及九十四年認證請求書、授權書上林東青之簽名是否其本人所為，顯有疑義。參以證人即公證人陳東海、詹孟龍之證言，其執行公證、認證程序時，僅核對到場人員之身分證，並未就個人資料逐一詢問當事人，到場之人是否確為林東青本人，亦有疑義。足認八十九年贈與契約書、公證請求書、公證書，及九十四年認證請求書、授權書並非真正而不具備形式上之證據力，自不足以證明林東青於八十九年四月二十一日將系爭十二筆土地贈與林芳松、林智英。林智英等二人依系爭贈與契約及繼承之法則，先、備位請求按分割後之應有部分，將系爭十一筆土地移轉登記予林智英等二人共有，核屬無據。林福昌等六人以林芳松已依贈與契約完成附表四編號二、三所示房地所有權移轉登記，抗辯林東青對林芳松就附表四編號二、三所示房地之所有權回復請求權，亦應列入遺產範圍併予分割，洵屬有據。又林東青生前一千二百八十七萬元存款於八十六年六月十四日存入林許洗設於萬通商業銀行之帳戶，自同年七月一日起陸續提領，現僅存八十四萬五千七百五十六元，而其中匯至林芳松之子林恩誠帳戶之五百萬元，係因林東青與鄰居涉訟，擬以五百萬元進行洽商、和解，經林家兄弟同意所為，則林芳松受領該款非無正當權源，復無其他證據可證林東青對林芳松有返還請求權存在，尚難認此五百萬元返還請求權應列入遺產併予分割。系爭代筆遺囑既因違反法定方式而無效，林智英等二人先位請求按兩造法定應繼分比例將林東青之遺產予以分割為分別共有，核屬有據，林福昌等六人抗辯應按系爭代筆遺囑內載比例即附表Ｂ所示應繼分比例予以分割，為不足採。惟林許洗死亡時，其繼承人林義信業已死亡，林義信繼承林許洗之應繼分應由其子女即林斌旭、林志民、林麗玉、林郁芳代位繼承，林義信之配偶林黃明子對之並無繼承權。是林許洗繼承林東青遺產之應繼分十分之一應由林黃明子外之繼承人公同共有（詳如附表Ｃ編號十），林智英等二人先位請求按附表Ａ所示應繼分比例辦理遺產分割，容有誤會。從而，林東青所遺如附表一編號一至二五、附表四編號二至三所示之遺產，應按兩造法定應繼分即如附表Ｃ所示應繼分比例分割為分別共有。至林智英等二人依贈與契約及繼承之法則，請求林福昌等十四人將系爭十一筆土地移轉登記予林智英等二人共有，則屬無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據；依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會。又文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之；核對筆跡或印跡，適用關於勘驗之規定。民事訴訟法第二百八十八條、第三百五十九條第一項、第三項分別定有明文。故法院自行核對筆跡勘驗文書之真偽，應令當事人有陳述意見之機會，若未踐行此項程序，逕以自行核對筆跡勘驗之結果為判決基礎，其判決即有法律上之瑕疵。本件遍查原審卷宗，既無原審就八十九年贈與契約書、公證請求書、公證書，及九十四年認證請求書、授權書與上揭會議紀錄、委任書、印鑑卡、撤銷申請書，自行核對林東青簽名字跡，及兩造就勘驗結果陳述意見之記載，且亦無勘驗前當事人陳述意見之記載，原審逕謂比對林東青簽名字跡不符，而為林智英等二人不利之判斷，自屬可議。次按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名；如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等效力，民法第三條第一項、第二項定有明文。當事人於辦理公證、認證時，依公證法第八十四條第一項、第三項，公證法施行細則第七十三條規定，似非全然不得蓋章，且系爭八十九年贈與契約書、公證請求書、公證書，及九十四年認證請求書、授權書，除林東青之簽名外，尚有其印文，證人即民間公證人詹孟龍復證稱：當事人有到場，經他同意蓋章的等語（一審卷㈡第二四三頁），原審未就其印文是否真正詳為調查審認，僅以比對簽名字跡不符，即認足以反證，而謂公證人之公證行為、認證之私文書均非真正，尚嫌速斷。又林福昌等六人提出八十九年九月二十二日林東青所立代筆遺囑一件，主張此與九十年九月六日代筆遺囑同為林東青所親簽等語（原審卷㈡第七○至七六頁），與本件遺產分割方法攸關，原審就該代筆遺囑恝置不論，亦嫌疏略。兩造上訴論旨，各自指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依家事事件法第五十一條，民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 一 月 十六 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴法官 盧 彥 如法官 謝 碧 莉法官 吳 謀 焰本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 一 月 二十七 日
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