最高法院民事判決 一○三年度台上字第九八○號上 訴 人 潘○○訴訟代理人 洪梅芬律師
涂欣成律師劉家宏律師被 上訴 人 謝○○訴訟代理人 黃雅萍律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國一○一年十月二十三日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十八年度家上字第七○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付剩餘財產分配差額，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人主張：兩造為夫妻關係，育有成年女潘○君、潘○慧、潘○汝三人、及未成年子女潘○甲及潘○乙（下稱潘○甲等二人，均民國000年0月00日生）。詎上訴人多次與訴外人黃○進之配偶王○珊發生性關係，其因此給付黃○進新台幣（下同）六十萬元之賠償金。上訴人之通姦行為，已致兩造之婚姻生活無法繼續，伊精神痛苦不堪。離婚後，上訴人應將兩造之財產差額分配一半與伊等情，依民法第一千零五十二條第一項第二款、第一千零五十六條、及第一千零三十條規定，求為：㈠准伊與上訴人離婚，並定潘○甲等二人權利義務之行使及負擔者。㈡命上訴人給付伊五十萬元，及其中三十五萬元自本件離婚判決確定翌日起，加付法定遲延利息。㈢命上訴人將台南市○○區○○段○○○○○○號土地所有權全部、同段○○○之○○地號土地所有權應有部分十萬分之一○五三七，及台南市○○區○○段○○○○號建物（門牌為台南市○○區○○路○○○號，含未保存登記建物全部）所有權移轉登記與伊；並給付伊七百二十七萬七千一百八十四元，及自本件離婚判決確定翌日起，加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：伊與訴外人王○珊僅係同事關係，並無通姦婚外情，且嗣被上訴人與伊仍相處融洽，顯已宥恕此事，其據以請求離婚及精神賠償，均屬無理。伊名下諸多財產均為婚前財產及受贈與無償取得之財產，不得列入剩餘財產分配。被上訴人主張之兩造財產差額失真，顯然偏高等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人一部勝訴之判決（即准被上訴人與上訴人離婚、潘○甲等二人權利義務之行使及負擔由被上訴人任之、上訴人應賠償被上訴人十五萬元部分），駁回上訴人之上訴，並廢棄第一審所為被上訴人一部敗訴之判決（即駁回被上訴人請求上訴人再賠償三十五萬元部分），改判命上訴人再給付三十五萬元，暨就被上訴人追加、變更之訴（再給付損害賠償本金額之利息、及請求剩餘財產分配部分），判決如被上訴人之聲明。無非以：按夫妻之一方與配偶以外之人合意性交者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第二款定有明文。查兩造為夫妻關係，被上訴人主張上訴人自九十七年二、三月間起，與訴外人王○珊發生婚外性行為之情，業經證人王○珊、黃○進到庭證述綦詳，足認屬實。雖被上訴人曾為原諒王○珊之表示，致其告訴上訴人及王○珊妨害家庭之刑事案件，遭檢察官處分不起訴，惟該原諒王○珊之表示與事後宥恕上訴人有間；上訴人既不爭被上訴人於九十五年四月二十三日立具之同意其發展婚外情聲明書不具法效，自不得憑為被上訴人事前同意其與王○珊發生婚外性關係之證明。上訴人無法證明被上訴人事前同意或事後宥恕其與王○珊之婚外性關係，則被上訴人據該事實，依上開規定，請求與上訴人離婚，即屬有理。次查兩造育有未成年子女潘○甲等二人，未協議離婚後該二人權利義務之行使或負擔由何人任之；爰依民法第一千零五十五條第一項、第一千零五十五條之一規定，審酌第一審囑託台南縣社會工作師公會派員訪視兩造，所得之評估與建議，及被上訴人為潘○甲等二人之主要照顧者，與其關係良好，潘○甲等二人已滿十六歲，均曾表示希望由被上訴人監護等情狀，基於潘○甲等二人最佳利益之考量，認其二人權利義務之行使及負擔均由被上訴人任之較為適當。又夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第一千零五十六條第一、二項規定甚明。被上訴人因上訴人與王○珊多次合意婚外性交行為，訴請離婚獲准，其喪失婚姻關係，核無可歸責，精神自受有相當痛苦，其請求判決離婚後之非財產上損害賠償，即非無據。審酌兩造之學、經歷，及收入等情狀，認被上訴人所受非財產上損害之賠償以五十萬元為適當，其請求上訴人如數賠償，並其中三十五萬元自本件離婚判決確定翌日起，加付法定遲延利息，即屬有據。再者，按法定財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：因繼承或其他無償取得之財產。慰撫金。又夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第一千零三十條之一第一項、第一千零三十條之四第一項分別定有明文。查兩造於七十二年間結婚，婚後未約定夫妻財產制，被上訴人於九十七年七月二十九日提起本件離婚訴訟，兩造對於斯時雙方各自剩餘財產之內容及價值之主張尚非完全一致【詳如原判決附表（下稱附表）－兩造財產分析表等所示】，經查：被上訴人匯寄予訴外人即其姊劉○玉之三十八萬元乃劉○玉取消頂讓其早餐店之議而取回之頂讓資金；台塑石油化學股份有限公司除息在前，嗣配發股息自應列入上訴人財產；台南市○○區○○段○○○○○號上未保存登記建物（即附表上訴人財產清冊編號五所示建物）之坐落基地為上訴人所租用，並向出租人切結地上建物為其所興建，向由兩造用以共同經營○○牛肉麵店，營利所得均支用於家庭或置產，自屬上訴人之財產；被上訴人財產中有二十萬元係其父親謝○星所贈與，應予扣除；訴外人即上訴人父親潘○出提出之八十萬元資金，既係供兩造夫妻建屋置產營生或居住，性質上應屬對兩造之贈與，上訴人就此之無償受贈得扣除額僅四十萬元。再上訴人前於九十四年間向訴外人蘇○清等承租台南市○○區○○路○○號房屋及坐落基地，約定修繕費用由上訴人負擔，上訴人因此支出之整修費用十萬一千八百元；及其因與王○珊合意性交而支付之和解金六十萬元，均屬上訴人婚後任意處分支付之債務，依民法第一千零三十條之二規定，應列入上訴人之剩餘財產。經計算兩造之剩餘財產（詳如附表－兩造之財產清冊），被上訴人與上訴人之婚後剩餘財產分別為四百零七萬六千三百零二元、二千九百九十三萬八千三百零七元，差額為二千五百八十六萬二千零五元，應分配之平均額為一千二百九十三萬一千零三元。茲審酌被上訴人所有坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○號二筆土地係畸零地，無法單獨使用，如與毗鄰上訴人所有之同段○○○之○、○○○之○○地號土地配合使用，可增加地上建物使用空間，以將上開土地及地上門牌為台南市○○路○○○號房屋分配與被上訴人，供被上訴人及潘○甲等二人共同居住生活為妥等情，認上訴人應將其所有上開房地及七百二十七萬七千一百八十四元分配與被上訴人。被上訴人就夫妻剩餘財產差額分配部分，請求上訴人移轉上述房地所有權、及如數給付上開金額本息，均非無據等詞，為其判斷之基礎。
廢棄部分（即夫妻剩餘財產差額分配部分）：
按民法第一千零三十條之二規定：「夫或妻之一方以其婚後財產清償其婚前所負債務，或以其婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務，除已補償者外，於法定財產制關係消滅時，應分別納入現存之婚後財產或婚姻關係存續中所負債務計算。夫或妻之一方以其前條第一項但書之財產清償婚姻關係存續中其所負債務者，適用前項之規定」。準此，必須夫或妻之一方有：以其婚後財產清償其婚前負債、以其婚前財產清償婚後負債、以其婚後因繼承或其他無償取得之財產或慰撫金清償其婚後負債等情形，始得將該一方已不存在之財產或負債仍納入現存之婚後財產或負債計算，至於夫或妻之一方浪費婚後財產、任意處分、或以婚後財產清償其個人婚後債務等情形，均無上開規定之適用。乃原審見未及此，竟謂上訴人婚後支出之承租房屋修繕費用十萬一千八百元、及因其婚外性行為賠償之和解金六十萬元，均係其婚後任意處分支付之債務，依上開規定，將該二筆支出列入上訴人之剩餘財產，不無違誤。次查證人潘○出於原審到庭證稱其提出八十萬元供上訴人建屋始末時，已明確證稱：該八十萬元係要給上訴人一人而已，被上訴人當場亦陳述對上訴人主張潘○出贈與部分均不知情（見原審卷㈢第一六七、一六八頁），似被上訴人對潘○出贈資建屋事毫無所悉，則其與潘○出間是否有贈與其中半數（四十萬元）之合意，洵非無疑，原審捨潘○出表明之贈與對象，徒以潘○出之資金用途係供兩造夫妻建屋置產，逕謂該八十萬元係潘○出對兩造為各半數之贈與，不免速斷。又上訴人抗辯台南市○○區○○段○○○○○號上未保存登記建物即被上訴人經營牛肉麵店之建物，係被上訴人出資委託其僱工興建，為被上訴人所有一節，已提出被上訴人另案答辯狀為證（見原審卷㈢第一六八、一
七三、一七八至一九三頁），被上訴人於事實審亦多次陳述該房屋為其所有（一審卷㈠第三八六至三八八頁、卷㈡第四、五、一三至一八頁、原審卷㈡第二九至三一頁），似上訴人上開抗辯並非無據。原審未詳予調查，說明其心證之所由得，即以該房屋坐落基地為上訴人所租用，並向出租人切結地上建物為其所興建，由兩造共同經營牛肉麵店，營利所得支用於家庭或置產等情，遽認屬上訴人之財產，亦有疏略。原審據此所為兩造婚後剩餘財產差額分配之判決，自有未合。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
關於被上訴人請求與上訴人離婚、潘○甲等二人之權利義務之行使或負擔均由其任之、及上訴人給付其五十萬元之離婚非財產上損害賠償部分，原審為其勝訴之判決，經核於法並無違誤。上訴意旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依家事事件法第五十一條，民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十一 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 魏 大 喨法官 林 恩 山法官 林 金 吾法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 五 月 三十 日
Ｅ