最高法院民事裁定 一○三年度台抗字第一二三號再 抗告 人 童寶環訴訟代理人 吳國源律師上列再抗告人因與相對人人道國際事業股份有限公司間請求所有權移轉登記等事件，聲請法官迴避，對於中華民國一○二年十一月二十一日台灣高等法院高雄分院裁定（一○二年度抗字第三○四號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告訴訟費用由再抗告人負擔。
理 由本件再抗告人就其與相對人間台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）一○○年度重訴字第二九七號請求移轉土地所有權登記等事件，以承辦法官有下列偏頗行為：不顧伊無意願，執意調解，甚而於民國一○二年七月四日當庭自稱：「本案全省矚目，黑白兩道，什麼縱貫線……，外面不下數十幾人，拿有童小姐的授權書，問來問去，都問到我身上」等語。且在調解程序中，允許相對人多次修改陳述，復曾要求伊之律師離開，留下伊子黃明強與相對人代表郭方良閉門調解或要求黃明強不告知伊之律師單獨來開庭。且於郭方良稱合作金庫不願貸款，承辦法官未偕書記官，亦未製作筆錄或錄音，以私人身分前往與合作金庫經理、副理討論貸款予相對人，並對於相對人能否籌得和解金，提出「信託」方案，請相對人帶「金主」一同開庭，向「金主」遊說新和解方案，袒護相對人而給予籌款機會，造成訴訟延宕，其中長達一年八月餘，僅三次開庭時確實對兩造法律關係進行瞭解，其餘庭期雖於筆錄上記載公開辯論，惟均在進行調解，而在未諭令相對人於五日內提出變更訴之聲明狀前，竟於一○二年九月二日、五日、九日、十二日連續開庭，致伊無從攻擊防禦，又以伊另有一名訴訟代理人為由，不顧律師因有另案庭期無法出庭，仍持續開庭。而伊既已委任律師，承辦法官仍命伊須全程親自到場之情事，可認承辦法官客觀上顯難不受公評或非議，伊恐有受不公平審判之虞為由，聲請承辦法官迴避，經高雄地院以裁定駁回其聲請後，再抗告人提起抗告。原裁定以：調解程序係為謀求當事人間之紛爭圓滿解決，縱再抗告人所主張承辦法官有違反其意願，繼續進行調解程序或不讓其律師參與，因承辦法官係為解決當事人紛爭，且相對人之律師亦未參與上開調解程序，並非對再抗告人為差別待遇，僅涉訴訟進行之指揮是否妥當等問題，難據以此推認承辦法官對本件訴訟結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨，客觀上使人疑其為不公平之審判之情形。至承辦法官前往合作金庫銀行討論相對人貸款情事，係欲了解相對人所提清償方式是否可行，其未帶書記官同行製作筆錄，此在行政上是否妥適，雖有討論空間，惟兩造既有代表同時前往（再抗告人之子黃明強、相對人代表郭方良）討論貸款條件，客觀上尚難認承辦法官有偏頗任一造。而承辦法官向相對人之金主說明和解方案等情及當庭自述：「本案全省矚目，黑白兩道，什麼縱貫線……，外面不下數十幾人，拿有童小姐的授權書，問來問去，都問到我身上」等語，用語或未經修飾，亦僅就現有訴訟資料及相關情形，在兩造面前公開說明，且承辦法官對於本案有關之法律問題或對事實之見解適度公開心證，尚不得遽指為有聲請迴避之原因。又承辦法官積極提出和解方案，係本於指揮訴訟之職權，以止息爭執，至兩造是否同意，仍得自行斟酌決定，非可即謂其將受不公平之裁判。再者，關於訴訟之進行、指揮及證據之調查，均屬法官法庭活動行使訴訟指揮權之範疇，本件訴訟已歷時一年八個月餘，自有速為裁判之必要，是以尚難僅因承辦法官之後所定庭期緊湊，命再抗告人親自出庭，造成再抗告人不便等情，即認法官執行職務有偏頗之虞，因以裁定維持高雄地院所為駁回再抗告人之聲請，駁回其抗告。
按對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，民事訴訟法第四百八十六條第四項規定甚明。又所謂適用法規顯有錯誤，係指原法院本其取捨證據之職權所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當或理由不備、矛盾之情形在內。次按當事人如認法官執行職務有偏頗之虞，固得依民事訴訟法第三十三條第一項第二款之規定聲請迴避。惟所謂法官執行職務有偏頗之虞，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其事由，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得認其有偏頗之虞（本院六十九年台抗字第四五七號判例參照）。是當事人主觀上對法官法庭活動之感受，尚難等同於客觀之情狀，進而為該條款所定法官執行職務有偏頗之虞之認定。本件高雄地院承辦法官進行調解程序之繁簡、技巧、訴訟程序時間之安排或對於出庭者有無訴訟代理人身分之確認，乃其指揮訴訟是否得宜之問題，尚非可遽謂其執行職務有偏頗之虞。原裁定認再抗告人主張之事由，不合於民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定之情形，因而為其不利之論定，經核並無適用法規顯有錯誤之情形。再抗告論旨，雖提及原裁定有民事訴訟法第四百六十八條、第四百六十九條第四款、第六款所定之事由，並略以：同法第三十三條第一項第二款規定，僅須法官有足認執行職務有偏頗之虞即可，本件承辦法官所為，客觀上實已使人疑其為不公平審判，復已違反法官法第十三條、第十四條、第十八條、公務員廉政倫理規範第八條第二項規定，原法院所為認定更違反民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定、本院六十九年台抗字第四五七號判例、證據、論理法則等詞再為抗告，惟依上說明，均與適用法規顯有錯誤尚屬有間，執此指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件再抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○三 年 二 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 鄭 傑 夫法官 吳 麗 惠法官 陳 玉 完本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 三 月 十 日
Ｑ