最高法院民事裁定 一○三年度台抗字第二三七號再 抗告 人 葉素卿訴訟代理人 吳志勇律師
彭彥儒律師上列再抗告人因與相對人第一商業銀行股份有限公司間請求返還消費借貸款再審之訴事件，對於中華民國一○三年一月十五日台灣高等法院裁定（一○二年度抗字第一三三九號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。
理 由本件再抗告人主張台灣台北地方法院（下稱台北地院）七十三年度訴字第一二九六二號確定判決（下稱原確定判決），有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款事由，向該法院提起再審之訴，係以：相對人於民國七十三年十月二十九日起訴時，伊已出境，直至八十七年四月二十一日始回國入境。相對人明知伊不在國內，竟將該事件（下稱系爭事件）七十四年五月三十一日言詞辯論期日通知書，對國內公示送達，未依對國外公示送達程序為之，台北地院進而以一造辯論為伊敗訴之判決並確定。伊迄一○二年三月四日相對人對伊聲請強制執行後，始知悉上情，自得依上開規定對原確定判決提起再審之訴等語。
原法院以：系爭事件因年代久遠，案卷已逾保存期限而銷燬。依原確定判決之記載，堪認該事件係經台北地院合法送達，因再抗告人（即原法院之抗告人，原裁定誤為再審原告，下同）未於言詞辯論期日到場，而由相對人（即原法院之相對人，原裁定誤為再審被告，下同）一造辯論判決確定。揆諸經驗法則，法院需經一定之法定程序並審核無誤後，始能將案卷銷燬，系爭事件之案卷既經銷燬，自應推定該判決係經合法送達，再抗告人主張該事件有未經合法送達之情事，即應舉證以實其說。再抗告人雖提出七十三年間之登報資料為證，惟尚難以相對人僅為國內公示送達之聲請，即推認其明知再抗告人潛逃國外。至相對人於台北地院一○二年度重訴字第一四五號債務人異議之訴答辯㈠狀所載，係其於一○二年五月間所撰，非得以其嗣後知悉再抗告人已出境之事實，即推認其於七十三年間系爭事件審理中亦知悉此事。再抗告人既無法證明相對人明知再抗告人出境，仍以不實之陳述，指為所在不明而為國內公示送達之聲請，則系爭事件依相對人之聲請，命為國內公示送達，難認訴訟程序為非法。再抗告人遽指原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之再審事由，非有理由。台北地院一○二年度再字第一二號裁定（下稱台北地院裁定），以原確定判決未經合法送達而未確定為由，認本件再審之訴為不合法，因以裁定駁回，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。末查，再抗告人自承於一○二年三月四日遭強制執行查封時，始知悉相對人於系爭事件之主張云云，其迄同年九月十六日始提起本件再審之訴，顯逾三十日之不變期間，亦非合法等詞，爰裁定駁回再抗告人之抗告。
查原裁定認再抗告人提起本件再審之訴，顯逾三十日之不變期間一節，就再抗告人主張其知悉再審理由在後之事實，及所提出之報紙、國家圖書館閱覽證、統一發票等證據（見台北地院卷五二、五三頁正反面），未說明其何以不足取之理由，已有可議。次按民事訴訟法第五百零二條第一項所謂再審之訴不合法，係指再審之訴不合程式，或已逾期間，或法律上不應准許者而言。當事人依同法第四百九十六條第一項第六款規定提起再審之訴，以主張有該款前段規定之「當事人知他造之住居所，指為所在不明」情形即為合法。至該情形確否存在，則為其訴有無理由之問題，除其再審之訴尚欠缺其他合法要件外，應依判決程序調查裁判。又應以判決為准駁之事件，下級法院誤用裁定程序，受不利益裁定之當事人聲明不服後，除下級法院曾經言詞辯論，得於經其裁定更正後，由上級法院以上訴程序受理外，如未經言詞辯論，即應廢棄原裁定，以保障當事人言詞辯論之程序權。原法院認台北地院裁定，以原確定判決未經合法送達而未確定為由，裁定駁回本件再審之訴為不當，乃未予廢棄；對於應以判決程序調查裁判之相對人有無「知再抗告人之住居所，指為所在不明」情事，遽以再抗告人不能就此利己事實舉證證明為由，裁定駁回其抗告，依上說明，其適用法規顯有違誤。倘原法院調查後，認定再抗告人提起本件再審之訴未逾三十日不變期間，且無其他不合法情形，自應將台北地院裁定廢棄，由該院於無其他不合法情形下，依判決程序審理。再抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由，應由本院將原裁定，發回原法院另為適法之處理。
據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十七 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 李 彥 文
法官 簡 清 忠法官 吳 惠 郁法官 高 孟 焄法官 沈 方 維本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 四 月 八 日
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