最高法院民事裁定 一○三年度台抗字第三九七號再 抗告 人 黃素眞
小鎮訴訟代理人 黃文崇律師上列再抗告人因與相對人何献堂即何獻堂間聲請撤銷支付命令確定證明書事件，對於中華民國一○三年二月十七日台灣高等法院台中分院裁定（一○三年度抗字第七六號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由台灣高等法院台中分院更為裁定。
理 由本件相對人主張其持有第三人聖代實業股份有限公司簽發、再抗告人背書之面額計新台幣二千五百五十萬元之支票三紙，屆期提示未獲付款，向台灣台中地方法院（下稱台中地院）聲請核發支付命令，台中地院於民國一○一年九月二十六日核發一○一年度司促字第三七二五三號支付命令（下稱系爭支付命令），並於同年十二月二十日核發確定證明書（下稱系爭確定證明書）。再抗告人以該支付命令未合法送達為由，聲請撤銷該確定證明書，經台中地院裁定撤銷後，相對人不服，提起抗告。原法院以：按依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第二十四條固有明文。惟離去其住所者，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等是，仍有歸返住所之意思者，不得遽認屬該條所稱之廢止其住所。再抗告人自九十八年二月十一日遷入設籍於台○○○區○○街九八之二號（下稱系爭戶籍地）迄今，其雖稱大部分時間停留國外，未在該處居住，警局派員查訪結果亦認再抗告人未實際居住，但再抗告人既未為住所變更登記，尚難認其有廢止該住所之意思，仍應以系爭戶籍地為其住所。系爭支付命令向上開戶籍地為寄存送達，自屬合法。再抗告人聲請撤銷系爭確定證明書，洵屬無據，不應准許，因而廢棄台中地院所為撤銷系爭確定證明書之裁定，發回該院另為適當之處理。
惟按民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。其次，民法第二十條第一項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。查台中市政府警察局第四分局派員實地訪查結果，再抗告人係空戶設籍，未實際居住；且再抗告人出入境頻繁，回國時係居住於台中市○○○路○○號二五樓，既有該局一○一年六月二十日中市警四分偵字第一○一○○一七○七九號函及台中地院公務電話紀錄可稽（見事聲卷第二四、二九頁）。則再抗告人主張其已廢止系爭戶籍地之住所，是否全無可採，非無再推研之餘地。乃原法院就此未詳予調查審究，僅以再抗告人未變更戶籍登記，遽認無廢止原住所之意，系爭支付命令於該戶籍地為寄存送達，應屬合法，自有適用上揭民事訴訟法及民法規定之顯然錯誤情事。再抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十六 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴法官 吳 謀 焰法官 謝 碧 莉法官 盧 彥 如本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 五 月 二十六 日
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