最高法院民事裁定 一○三年度台抗字第五五六號再 抗告 人 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 蘇金豐訴訟代理人 陳昭全律師上列再抗告人因與盧玉娟間聲請撤銷支付命令確定證明書聲明異議事件，對於中華民國一○三年四月九日台灣高等法院台中分院裁定（一○三年度抗更㈠字第九五號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由台灣高等法院台中分院更為裁定。
理 由本件再抗告人以相對人及第三人陳志萍、王金源、蕭國標為第三人治平建設實業股份有限公司（下稱治平公司）向其借款之連帶保證人，該公司積欠借款新台幣四百十一萬五千七百零五元本息未還為由，向台灣台中地方法院（下稱台中地院）聲請對相對人、治平公司、陳志萍、王金源、蕭國標核發支付命令，台中地院於民國八十四年二月二十七日核發八十四年度司促字第三○七九號支付命令（下稱系爭支付命令），並於同年四月一日核發支付命令確定證明書（下稱系爭確定證明書）。相對人以該支付命令未合法送達為由，聲明異議及聲請撤銷系爭確定證明書，台中地院以裁定予以駁回，相對人不服，提起抗告。原法院以：台中地院核發系爭支付命令，以再抗告人陳報之相對人戶籍地址「台中市○區○○○路○○○號五樓」（下稱戶址）對相對人為寄存送達。惟相對人為避債，於八十三年十二月間即遷出戶址，向第三人曾祥琳承租台中市○○街○○○號七樓之三房屋（下稱大忠街房屋），以之為住所，並於同年月十七日將所使用之電話遷移至該址，其於八十四年一月九日匯款時，亦填寫該址為聯絡住址，有中華電信股份有限公司查詢資料、匯款回條聯可證。證人曾祥琳雖證稱：不記得有否將大忠街房屋出租予相對人，惟自八十一年間起，該屋之房客更換超過七、八個等語。足見大忠街房屋確有出租，相對人主張其自八十三年十二月間即遷出戶址，實際居住於大忠街房屋，應屬真實。相對人於系爭支付命令核發前後既未居住戶址，亦無證據證明其曾領取系爭支付命令，難認台中地院依戶址向相對人寄存送達為合法。系爭支付命令核發後三個月，未依法送達相對人，對相對人失其效力，無從確定。爰以裁定廢棄台中地院所為駁回相對人異議及聲請之裁定，並撤銷系爭確定證明書關於相對人部分。
查依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，民法第二十四條固有明文。惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所。相對人及其夫王金源、二子王連毅、王炫棠於八十三年十一月二十三日遷入台中市○區○○○路○○○號五樓，迄九十年三月五日相對人始遷至台南市○○○街○○○號五樓之十；上開戶址八十四年二月至四月間電力用戶為王金源，電費均已繳付，有台中市西區戶政事務所函、戶籍謄本、台灣電力股份有限公司台中區營業處函、遷徙紀錄資料查詢結果可稽（見原法院抗字卷第八一至八三、八五頁）；證人曾祥琳復證稱：伊不記得有否將大忠街房屋出租予相對人等語（見原法院抗更字卷第十九頁背面）。似此情形，能否謂相對人於八十三年十二月間已廢止在台中市○區○○○路○○○號五樓之住所，變更其住所為大忠街房屋，或其無歸返之意思，即不無研求之餘地。原審未詳查審認，遽謂台中地院送達系爭支付命令時，相對人未居住戶址，送達為不合法，爰為再抗告人不利之裁定，自有可議。再抗告意旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 一○三 年 六 月 二十六 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 李 慧 兒法官 陳 光 秀法官 王 仁 貴法官 彭 昭 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 七 月 四 日
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