最高法院民事裁定 一○三年度台抗字第七三六號抗 告 人 陳 巖代 理 人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師上列抗告人因與相對人高呈祥間請求清算合夥財產強制執行聲明異議再審事件，對於中華民國一○三年五月五日台灣高等法院高雄分院裁定（一○三年度再抗字第三號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由台灣高等法院高雄分院更為裁定。
理 由本件抗告人主張：相對人執台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）一○○年度訴第二四號、原法院一○○年度上字第一○五號判決，及本院一○○年度台上字第一七九一號裁定為執行名義（下稱系爭執行名義），向高雄地院民事執行處（下稱執行法院）聲准以一○○年度司執字第一五六九五七號執行事件，對伊強制執行，經執行法院限期命伊先「了結三泰醫院之現在事務」（下稱系爭執行命令）。伊對之聲明異議，經高雄地院裁定駁回（一○二年度執事聲字第八九號），嗣所提起抗告及再抗告，又經原法院一○二年度抗字第二九三號裁定（下稱原確定裁定）、最高法院一○二年度台抗字第一一○二號裁定（下稱第一一○二號裁定）予以駁回。惟原確定裁定有㈠謂系爭執行命令命伊「了結系爭合夥財產之現務」，係指「結束系爭合夥解散時財產處分狀況，而非醫療業務」；及㈡無視於系爭執行名義關於伊「應協同辦理清算兩造間合資經營之三泰醫院」之執行標的，客觀上顯不能執行或難以執行，與該執行標的之不確定；㈢誤認系爭合夥關係解散後仍繼續經營，經營主體為原系爭三泰醫院合夥關係，而非伊之獨資經營，進而錯誤認定伊「拒絕了結三泰醫院之現務」，係違反「限期了結三泰醫院之現務」之執行命令；暨忽略㈣執行法院對伊處怠金欠缺正當性及必要性；與㈤執行法院既認得指派會計師代伊履行清算義務，即非屬不可代替行為，卻仍對伊裁處怠金等各情，適用法規顯有錯誤云云，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，對原確定裁定聲請再審。原法院裁定駁回抗告人之聲請，無非以：前開第㈠至㈣項，均屬抗告人於前程序依再抗告所主張之事由，且前程序第一一○二號裁定既以：「再抗告人（本件抗告人）所陳上開理由，『核與適用法規是否顯有錯誤無涉』，且亦無所涉及之法律見解具有原則上重要性之情事，其再為抗告，不應許可」等由，駁回抗告人之再抗告，抗告人自不得再據以對原確定裁定聲請再審。至第㈤項抗告人之清算義務是否為不可代替行為，屬原法院認定事實之範疇，縱原確定裁定認定有誤，亦非關適用法規是否顯有錯誤。且抗告人逾期未依系爭執行命令履行，執行法院據以裁處怠金，於法無違等詞，為其論據。
惟按當事人對於確定裁定聲請再審，依民事訴訟法第五百零七條準用同法第四百九十六條第一項但書規定，固不得以其已依再抗告主張之事由，為其聲請之理由；且知其事由而不為主張者，亦同。惟該但書之規定，係以當事人已依再抗告主張其事由，則其事由已受上級法院審理，為訴訟（程序）經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其再抗告係因「不合法」而被駁回者，因未受上級法院實體審理，即無不許其以相同事由聲請再審之理。本件抗告人對原確定裁定聲請再審，所執前開第㈠至㈣項之事由，縱如原法院所認，係其於前程序依再抗告所主張者，惟抗告人於前程序之再抗告既經本院認「不合法」而裁定駁回（原法院卷三六頁），顯未經實體審理，依上說明，即無不許抗告人執相同事由聲請再審之理。原法院失察，率爾以抗告人於前程序已依再抗告主張上述事由，駁回其再審之聲請，於法自難謂合。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件抗告為有理由。依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○三 年 八 月 二十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 吳 謀 焰法官 盧 彥 如法官 謝 碧 莉法官 王 仁 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 九 月 九 日
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