最高法院民事裁定 一○三年度台聲字第一二七○號聲 請 人 劉新山訴訟代理人 邢越律師上列聲請人因與相對人華菱電氣企業股份有限公司間返還公司印鑑章等事件，對於中華民國一○三年七月九日本院裁定（一○三年度台上字第一三七○號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由本件聲請人主張前訴訟程序本院一○三年度台上字第一三七○號裁定（下稱一三七○號確定裁定）有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四款、第十一款規定之情形，對之聲請再審，係以：法官吳麗惠曾參與前訴訟程序台灣高等法院九十九年度上更㈢字第八三號裁判（下稱八三號原確定判決），依司法院大法官會議釋字第二五六號解釋，應自行迴避。且伊就八三號原確定判決審理程序曾向監察院陳情及向台灣台北地方法院對之訴請損害賠償，現仍繫屬中，其依民事訴訟法第三十三條第一項第二款應行迴避，竟未迴避，仍參與原確定裁定之裁判，原確定裁定自有依法律應迴避之法官參與裁判之違法。又同法第四百九十六條第一項第十三款所稱當事人發現未經斟酌之證物係指當事人主觀上確非明知該證物，現始知悉而言。原確定裁定維持再審之訴二審判決，認須客觀上不知該證物存在而言，復未認定證物即傳票、移交清冊等之真正，適用法規顯有錯誤云云，為其論據。
按法官迴避制度之目的在使法官不得參與自己曾審理之案件，免其預斷或當事人失其審級制度之利益，故參與確定終局判決之法官，對該確定判決所提起之再審之訴，為維審級利益及裁判之公平，依民事訴訟法第三十二條第七款規定，固應自行迴避；但對下級法院再審判決提起上訴或發回更審再行上訴之事件，案件既經其他法官為再審判決或更審判決，上訴後之上級審法官所審理者即非原參與確定判決時所審判之案件，自無須再自行迴避。本件聲請人對八三號原確定判決提起再審之訴，經該院以一○二年度再字第六○號判決（下稱再字六○號判決）駁回，聲請人對該駁回之判決提起上訴，經本院以一三七○號確定裁定駁回，是一三七○號確定裁定係就再字六○號上訴案件所為裁定。吳麗惠法官雖參與八三號原確定判決，惟揆諸上開說明，於參與本院一三七○號確定裁定之裁判，無庸迴避。聲請人謂吳麗惠法官參與一三七○號確定裁定，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款規定之事由，不無誤會。又該款所謂依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，係指依同法第三十二條應自行迴避或依同法第三十五條、第三十八條規定經裁定迴避之法官而言。吳麗惠法官並無同法第三十二條規定之應自行迴避事由，既如前述；縱聲請人另案對吳麗惠法官訴請損害賠償及向監察院陳情，然其並無因此經法院裁定命迴避之情形，核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第四款規定情形不符。再者同條項第十一款須以已變更之判決、其他裁判或行政處分經確定判決採為判決基礎者，始有該款之適用；若確定判決自行認定事實，適用法律，縱有法律見解之不同，亦無本款之適用。聲請人謂：八三號原確定判決及本院一三七○號確定裁定就同法第十三款規定發現未經斟酌之新證物，認須聲請人客觀上不知該證物存在之見解，違反本院四十五年台上字第一四八六號判決而有違誤，據為同條項第十一款之再審理由云云，顯有誤解。末按同法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括裁判理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未調查證據、認定事實錯誤等情形在內。且第三審為法律審，其所判決以第二審判決所確定之事實為基礎，上開規定所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應依據第二審判決所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。本件前訴訟程序之再字第六○號判決本於取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使而論斷：聲請人以為證物之轉帳傳票四紙，客觀上非其原八三號原確定判決訴訟中所不知，尚無民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，爰駁回其再審之訴。聲請人提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為理由，惟無非係就事實審取捨證據、認定事實之職權行使任為指摘，且非表明依訴訟資料合於該違背法令之具體內容，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認已合法表明上訴理由。一三七○號確定裁定因而認聲請人之上訴為不合法，駁回其第三審上訴，核無適用法規顯有錯誤之情事。本件再審之聲請，自非有理由。
據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十 月 二十三 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維法官 簡 清 忠法官 蔡 烱 燉法官 吳 惠 郁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○三 年 十一 月 四 日
Ｅ