最高法院民事判決 一○四年度台上字第一四五號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 陳垚祥律師被 上訴 人 甲○○
高○甲高○乙曹○○丑○○彭○○林○○戊○○辛○○吳○○己○○上三人共同訴訟代理人 張堂歆律師上 訴 人 庚○○○
壬○○癸○○子○○共 同訴訟代理人 宋嬅玲律師上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國一○二年八月二十二日台灣高等法院第二審判決（九十八年度重家上字第八號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件上訴人丁○○主張：訴外人吳○甲於民國八十二年七月二十一日死亡，其繼承人為伊、被上訴人戊○○、辛○○以次三人（該三人提起上訴部分，經本院另以裁定駁回）及對造上訴人庚○○○以次四人，共計九人（下合稱全體繼承人）。因吳○甲遺產（下稱遺產）包括如原判決附表（下稱附表）Ａ所示存款、Ｂ所示車輛、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ所示不動產及○○○○○○特區建案應收合建分售土地款及應收退稅款（下稱系爭退稅款等）新台幣（下同）六千一百十一萬零九百九十元、○○○○建案（下稱○○建案）及○○○○○○特區建案（下稱○○建案）應收土地及建物尾款依序為二億二千零二十三萬零五千五百元、四千二百零九萬五千元債權（下合稱系爭尾款債權），並經庚○○○以次四人前向伊表示遺產之不動產由該四人繼承，現金則由伊及吳徐○○、辛○○等人、戊○○計六人（下合稱女性繼承人）繼承（下稱系爭口頭協議），且由伊配偶即訴外人葉○○於同年十月一日製作遺產分割協議書（下稱第一份協議書）。嗣葉○○應申報遺產稅代理人即訴外人池○○會計師要求，另製作一份遺產分割協議書（下稱第二份協議書）；而葉○○為辦理遺產中不動產由庚○○○以次四人繼承登記及車輛過戶由壬○○取得，乃於同年月十七日再製作第三份遺產分割協議書（下稱系爭協議書）。其中第一、二份協議書，因子○○（000年0月000日生）成年後不承認其效力，經台灣桃園地方法院九十二年度家訴字第一八號、原法院九十四年度重家上字第六號事件判決認定為無效確定（下稱前案訴訟）。又己○○（000年0月000日生）、子○○之親屬實未召開親屬會議，葉○○製作之親屬會議同意書（下稱系爭同意書）所載親屬會議成員復不符民法第一千一百三十一條規定，系爭協議書由訴外人徐○甲、徐○乙（系爭同意書記載親屬會議選任之監護人）擔任己○○、子○○法定代理人與他繼承人協議分割遺產，自屬無效。乃地政機關竟依系爭協議書將吳○甲名下不動產由庚○○○以次四人為分割繼承之登記，伊自得訴請確認系爭協議書為無效，並塗銷遺產中不動產之分割繼承登記。而系爭口頭協議係庚○○○以次四人以欺瞞方式所為，己○○亦不承認系爭口頭協議，全體繼承人間已無遺產分割之協議，遺產應由全體繼承人依應繼分比例繼承。伊於九十四年十一月二日始知庚○○○以次四人於前案訴訟起訴後，將遺產中如附表Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ所示之不動產依序移轉予被上訴人甲○○以次四人（下稱系爭所有權移轉登記）。另壬○○及癸○○（下合稱壬○○二人）將遺產中如附表Ｃ編號1至6、附表Ｃ編號7至8及附表Ｄ編號1、附表Ｅ編號1所示之不動產依序為被上訴人丑○○以次三人設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權設定登記）。然系爭所有權移轉登記或抵押權設定登記，均屬通謀虛偽意思表示而無效，甲○○以次四人應將系爭所有權移轉登記塗銷，分別回復為庚○○○等人名義，由該四人塗銷分割繼承登記，丑○○以次三人應分別將系爭抵押權登記塗銷，回復為吳○甲之遺產。另附表Ｊ所示土地，分割繼承登記為子○○所有，於八十五年二月二十七日與同段一○八七、一○七四地號土地合併，且為訴外人葉○蘭所購，無法回復為吳○甲遺產，應以繼承開始時之公告現值計算債權額，由全體繼承人繼承。再坐落桃園市○○區○○段○○○○○號（下稱一○四二地號）土地係吳○甲生前借名登記為壬○○二人所有，吳○甲死亡，借名登記法律關係即告終止，上開土地應為吳○甲之遺產。上述存款及系爭建案債權，為庚○○○以次四人保管或收取，該四人自應連帶給付等情，爰以先位聲明，求為確認系爭協議書無效並分割遺產【即如原判決附件（下稱附件）１甲上訴聲明第一項至第十六項所示】之判決。倘認系爭所有權移轉登記及抵押權設定登記非屬通謀虛偽意思表示，庚○○○以次四人自係不完全給付，則就附件１甲上訴聲明第七至第十三項部分，備位依民法第二百二十七條規定，求為如附件１乙上訴聲明第一至第四項（下稱第一備位聲明）所示之判決。若認系爭協議書有效，因遺產現金扣除系爭協議書所列一百十萬元及遺產債務、遺產稅後，尚有一千八百七十一萬四千九百七十四元及系爭尾款債權，並已分割完畢，伊得請求直接給付，乃依系爭協議書及民法第一百七十九條規定，以第二備位聲明，求為命庚○○○以次四人連帶給付三千二百四十六萬六千九百九十五元本息（即如附件１丙上訴聲明所示）之判決；若認系爭協議書為無效，而系爭口頭協議有效，則依系爭口頭協議，以第三備位聲明，求為命庚○○○以次四人連帶給付三千二百四十五萬零三百二十九元本息（即如附件１丁上訴聲明）之判決【丁○○原於第一審以先位聲明請求確認系爭協議書無效，並請求裁判分割遺產（如附件１甲起訴聲明），如系爭所有權移轉登記及抵押權設定登記為有效，則以第一備位聲明請求如附件１乙起訴聲明所示，並備位主張若系爭協議書有效，請求履行協議，而以第二備位聲明為如附件１丙起訴聲明所示，迨於原審追加請求如附件１甲上訴聲明第十七、十八項及就第二備位聲明追加依民法第一百七十九條、第一千一百四十六條規定，請求如附件１丙上訴聲明所示，並依系爭口頭協議（原審認係補充法律上陳述），於原審以第三備位聲明請求如附件１丁所示上訴聲明（原審認該附件１丁聲明為丙聲明所含括，非屬訴之追加），而第一審聲明及原審聲明中關於金額之不同及命庚○○○以次四人自共同給付變更為連帶給付，原審認屬聲明之擴張或減縮】。
上訴人庚○○○以次四人則以：依全體繼承人簽立之三份遺產分割協議書記載內容，全體繼承人已達成「不動產部分由庚○○○等人分得」、「汽車部分由男系繼承人分得」、「現金部分於扣除債務、遺產稅、辦理繼承登記費用後由女性繼承人分得」之協議。遺產之現金，扣除遺產稅，吳○甲生前債務後，僅餘一百十萬元。系爭親屬會議確已合法召開，決議選任徐○甲、徐○乙為己○○、子○○監護人，依系爭親屬會議決議所製作之系爭協議書亦已成立生效，丁○○之請求，均無理由，且罹於消滅時效；甲○○以次四人及丑○○以次三人則以：伊分別取得之不動產所有權或抵押權，均非出於通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。
原審將第一審所為丁○○確認系爭協議書無效勝訴之判決及駁回丁○○請求給付三百三十萬二千四百九十六元自九十五年八月八日起算利息部分之判決廢棄，改判駁回丁○○確認系爭協議書無效之訴及命庚○○○以次四人給付上述利息，並維持第一審命庚○○○以次四人給付三百三十萬二千四百九十六元敗訴部分之判決，駁回丁○○之其餘上訴暨駁回其追加之訴，復就其餘部分，維持第一審所為庚○○○以次四人敗訴之判決，駁回該四人之其餘上訴，無非以：吳○甲於八十二年七月二十一日死亡，其全體繼承人如前述。吳○甲提供其所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○號（下合稱一七五等地號）土地與訴外人○○建設股份有限公司（下稱○○公司）合建房屋（即○○建案，共九十九戶）。該建案建物於同年六月二十一日建築完成，並於建築完成前全部銷售完畢。吳○甲於八十年十月二十日向訴外人吳○○買受系爭一○四二地號土地，登記為壬○○二人所有。池○○會計師持第二份協議書申報遺產稅，葉○○持系爭協議書辦理遺產中之不動產由庚○○○以次四人分割繼承登記。國稅局核定吳○甲之遺產，包括如附表Ｃ-1所示不動產三十二筆、附表Ａ所示存款總額二千六百七十六萬六千四百九十元、附表Ｂ所示汽車0輛及如附表Ｃ-2所示系爭退稅款等債權，未償債務為六百八十三萬六千九百五十三元，應納遺產稅為六千一百二十二萬五千五百五十三元，該遺產稅已經繳清。系爭同意書記載親屬會議決議通過選定徐○甲為己○○之監護人，徐○乙為子○○之監護人，並同意由監護人為未成年子女利益分割遺產。丁○○及辛○○以次三人前依第一、二份協議書、民法第一百九十九條第一項、第一千一百六十四條前段、第一千一百六十八條規定，訴請庚○○○以次四人連帶給付丁○○及辛○○等人各一千七百五十七萬五千四百九十六元本息，經前案訴訟以子○○成年後不承認第一、二份協議書，該二份協議書不生效力為由，判決駁回丁○○及辛○○以次三人之訴確定等情，為兩造所不爭，堪信為真實。系爭協議書是葉○○依據第一份協議書製作，其上丁○○印章係丁○○自行蓋用，丁○○簽立系爭協議書之意思表示並無瑕疵，己○○、子○○簽立系爭協議書時，尚未成年，惟子○○於本件訴訟表示承認系爭協議書，己○○雖表示不承認，惟並未為丁○○主張系爭協議書未經合法代理而為無效。查吳○甲之遺產繼承登記，係委由丁○○配偶葉○○辦理，葉○○乃法律系畢業，從事代書業務，庚○○○、壬○○二人均未受高等教育，子○○尚未成年，系爭同意書及系爭協議書均由葉○○主導製作，縱有未符法律規定而有瑕疵，非庚○○○以次四人所得知悉，彼等信賴葉○○，且葉○○持系爭協議書及丁○○親領之印鑑證明等，辦理遺產中之不動產由庚○○○以次四人分割繼承登記完畢。丁○○事隔數年，以己○○簽立系爭協議書之意思表示有瑕疵為由，主張該協議書無效，有違誠信。又繼承人協議分割遺產，非要式行為，丁○○於前案訴訟及本件訴訟均主張全體繼承人達成不動產歸男方、現金歸女方之系爭口頭協議。庚○○○以次四人亦同意繼承人間達成系爭口頭分割協議。參酌三份遺產分割協議書之記載及女性繼承人均出具印鑑證明等文書，由將遺產中之不動產辦理分割繼承登記予庚○○○以次四人完畢等情，堪認全體繼承人確有以言詞達成不動產由庚○○○以次四人繼承，三輛汽車由壬○○繼承，現金部分於清償債務、繳交繼承相關費用後由女性繼承人分配之遺產分割協議。丁○○於前案訴訟，並未主張受庚○○○以次四人以欺瞞方式而為系爭口頭協議，且全體繼承人達成遺產分割協議，並無不明確之情。系爭口頭協議成立於第一份協議書製作之前，丁○○於事隔近二十年後主張系爭口頭協議遭庚○○○以次四人欺瞞，因現金數額不明，繼承人意思表示不合致而未成立云云，難認為可採。己○○於前案訴訟主張第一份協議書屬真正遺產分割協議時，已年滿二十歲，顯已承認先前之意思表示，且未於本件訴訟為原告主張系爭口頭協議因其意思表示有瑕疵而無效，丁○○自不得以己○○之意思表示有瑕疵，而謂系爭口頭協議不成立，子○○、己○○成年後承認系爭口頭協議，系爭口頭協議即屬有效，丁○○不得以全體繼承人間未協議分割遺產，請求裁判分割遺產，且不得請求甲○○以次四人、丑○○以次三人塗銷系爭所有權移轉登記及抵押權設定登記，亦不得依民法第一千一百六十八條、第一千一百六十九條第一項規定、民法第一百七十九條規定，請求命庚○○○以次四人連帶給付二百二十萬一千六百六十四元、二千九百十四萬七千八百三十三元本息，又丁○○非壬○○二人之債權人，自不得代位壬○○二人請求塗銷前述抵押權登記，其先位聲明及第一備位聲明（即如附件１
甲、乙所示），不應准許。其次，遺產之遺產稅繳清證明書所載遺產包括存款二千六百七十六萬六千四百九十元及系爭退稅等，系爭協議書所載遺產現金一百十萬元並非遺產之全部現金。而國稅局係於八十二年十二月二十二日核定遺產總額，於八十三年一月核定遺產稅，該遺產稅於同年三月七日繳清，難認全體繼承人於八十二年十月十七日即得知悉遺產之債務、應納遺產稅數額等，而得於斯時，就遺產分割為最終協議，堪認系爭協議書係葉○○依據系爭口頭協議內容，為將遺產中不動產辦理分割繼承登記予庚○○○以次四人而製作，且原未記載現金，因地政機關人員稱有未拋棄繼承者，遂於受通知後，於協議書末補註一筆存款為現金分配。系爭協議書，僅係為辦理遺產中不動產分割繼承登記之用，非全體繼承人達成系爭口頭協議後，復另為分割協議。查三份遺產分割協議書均記載系爭一七五等地號土地由癸○○二人繼承，嗣再由該二人將土地移轉登記予○○建案買受人。丁○○知悉癸○○二人須將系爭土地移轉登記予買受人，卻未與癸○○二人約定嗣後須將土地移轉他人變價之款項再分配予其他繼承人，且提出○○建案之房地買賣契約書影本，足見丁○○知悉吳○甲生前將系爭建案建物、基地出售予第三人，又系爭一○四二地號土地係吳○甲向吳○○購買，登記為壬○○二人所有，葉○○之證詞不足證明吳○甲將該土地借名或信託登記予壬○○二人之事實，丁○○復未能舉證證明，其於吳○甲名下之不動產辦理分割繼承登記予庚○○○以次四人後，再爭執系爭尾款債權屬吳○甲遺產，即難認為可採。且系爭口頭協議約定遺產中之不動產由庚○○○以次四人繼承，而○○建案之基地由壬○○二人繼承，則就吳○甲以該土地與國民公司合建分屋之權利義務即歸屬壬○○二人；又○○建案之基地係屬壬○○二人，並非吳○甲之遺產，則壬○○二人收取系爭尾款債權，乃依據渠等與買受人間之買賣契約，自非不當得利。何況，丁○○於訴訟中提出○○建案之買賣合約書影本，且一再主張，該九十九戶於吳○甲生前即已銷售完，顯然吳○甲死亡時，丁○○即知悉吳○甲對買受人有請求給付價金之債權，葉○○製作之三份遺產分割協議書未將該建案應收債權列入，縱認其繼承權有被侵害之情，亦已逾民法第一千一百四十六條第二項之二年消滅時效，庚○○○以次四人並為時效抗辯，丁○○即不得再為主張。而庚○○○以次四人提出之支票及退票理由單等，固能證明吳○甲曾簽發各該支票，然此債務是否因其他因素而消滅，不得而知，尚難認定確係由庚○○○以次四人所清償。且池○○於前案訴訟證稱原申報吳○甲生前未償債務為二千零九十三萬餘元，惟國稅局核定為六百八十三萬六千九百五十三元後，全體繼承人均未曾表示不服，庚○○○以次四人遲至數年後爭執遺產之債務，難認有據。則遺產之現金，應為遺產稅繳清證明書所載存款二千六百七十六萬六千四百九十元及系爭退稅款等債權六千一百十一萬零九百九十元，而以上述存款、系爭退稅款等債權，扣除國稅局所核定遺產債務及應納遺產稅後，遺產現金為一千九百八十一萬四千九百七十元，女性繼承人各應分得現金三百三十萬二千四百九十六元。該現金現由庚○○○以次四人占有保管中，丁○○自得請求庚○○○以次四人給付上開款項本息，惟庚○○○以次四人上開給付義務為可分，應負共同給付之責，丁○○主張依民法第一千一百六十八條、第一千一百六十九條規定，庚○○○以次四人應負連帶給付之責，難認有理。從而，則丁○○依系爭口頭協議，備位請求庚○○○以次四人給付上開應分得款項本息，應予准許。逾此範圍之請求，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
一、丁○○上訴部分
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第二百四十七條第一項、第二項分別定有明文。故確認之訴包括確認法律關係之訴、確認證書真偽之訴及確認為法律關係基礎事實存在與否之訴（但以原告不能提起他訴訟者為限）。本件上訴人請求確認系爭協議書無效，究屬何種型態之確認之訴？倘屬確認為法律關係基礎事實存在與否之訴，有無不能提起他訴訟之情事？原審未予闡明，逕為裁判，所踐行之訴訟程序，已有未洽。（二）上訴人於第一審先位聲明第
二、四、十六、五、六項（見附件１甲起訴聲明）及第二備位聲明第一項至第三項（見附件１丙起訴聲明）均請求庚○○○以次四人為給付，其於原審則請求庚○○○以次四人連帶給付，原審既認為屬聲明之擴張（原判決第三頁倒數第一行至第四頁第一行），卻未於主文中對該擴張連帶給付部分為准駁之諭知，亦有不當。（三）上訴人於原審另主張若系爭協議書為無效，而系爭口頭協議為有效，則以第三備位聲明（見附件１丁上訴聲明）請求庚○○○以次四人連帶給付三百三十萬二千四百九十六元及二千九百十四萬七千八百三十三元各本息，其訴訟標的（依系爭口頭協議請求）與聲明（請求庚○○○等人連帶給付計三千二百四十五萬零三百二十九元本息）與第二備位聲明之訴訟標的（依系爭協議書請求）與聲明（請求庚○○○以次四人連帶給付計三千二百四十六萬六千九百九十五元本息）俱有不同，核屬訴之追加，原審先則以第三備位聲明之金額為第二備位聲明所含括，認非屬追加之訴（原判決第四頁第十二行至第十六行）；繼卻稱：上訴人主張如附件１丁所示備位之訴，核與民事訴訟法第四百四十六條（原判決誤載為第四百六十六條）第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定無違云云（原判決第四頁倒數第六行以下），似又認屬追加之訴，前後理由不無矛盾，復未依追加之訴規定處理，尤有疏略。（四）吳○甲死亡當時之民法第一千零八十九條規定：對於未成年子女之權利、義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之；父母對於權利之行使意思不一致時，由父行使之；父母之一方不能行使權利時，由他方行使之；父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之；同法第一千零九十一條規定：未成年人無父母，或父母均不能行使、負擔對於其未成年子女之權利、義務時，應置監護人。但未成年人已結婚者，不在此限；同法第一千零九十四條規定：父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利、義務，或父母死亡而無遺囑指定監護人時，依左列順序定其監護人：一、與未成年人同居之祖父母。二、家長。三、不與未成年人同居之祖父母。四、伯父或叔父。五、由親屬會議選定之人。吳○甲死亡時，己○○未滿二十歲，為未成年人，與吳○甲其餘繼承人為遺產分割協議，其母庚○○○不得兼為己○○法定代理人，吳○甲尚有兄弟吳○乙、吳○丙、吳○丁（一審卷㈢一六四頁以下訃聞、戶籍謄本），依前述規定，應由己○○之伯父或叔父為己○○監護人，徐○甲（己○○舅父）似不得為己○○法定代理人，與吳○甲其餘繼承人為分割遺產協議。而無權代理人以代理人名義所為之法律行為非經本人承認，對於本人不生效力，民法第一百七十條第一項定有明文，倘本人否認無權代理人所為之法律行為，該法律行為即對本人不生效力。且該本人否認無權代理人所為之法律行為，僅以意思表示為之，即生否認之效力，非屬要式行為或必須於訴訟上為原告始得為否認表示。查己○○於本件訴訟中表示不承認系爭協議書，既為原審所確定之事實（原判決十六頁倒數第五行以下），乃原審竟以己○○並未為原告主張系爭協議書未經合法代理為無效（原判決十六頁倒數第四行）而為不利於上訴人之判斷，所持法律見解，殊屬可議。（五）事實欄所述三份遺產分割協議書係葉○○依系爭口頭協議所為，第一份協議書雖記載遺產之不動產分配予庚○○○以次四人，庚○○○另分配現金三千五百萬元，上訴人、辛○○以次三人、戊○○各分配現金七百二十八萬一千三百七十一元，惟該第一份及第二份協議書因子○○成年後不予承認而無效，既為原審所認定，該第一份協議書記載內容與原審所認定系爭口頭協議不同，乃竟未說明其所憑之依據，即謂己○○承認第一份協議書時已年滿二十歲，顯已承認系爭口頭協議（原判決二○頁），亦有判決不備理由之違法。（七）倘系爭協議及系爭口頭協議均因己○○於成年後予以否認而不生效力，則庚○○○以次四人就遺產不動產所為分割登記是否有效？丁○○可否請求甲○○以次四人塗銷系爭所有權移轉登記及請求丑○○以次三人塗銷系爭抵押權設定登記，即有待進一步研究。原審未遑詳查，即為不利丁○○之判斷，並嫌速斷。
二、庚○○○等人上訴部分按預備合併，係原告預慮其提起之先位之訴無理由，同時提起預備之訴，以備先位之訴無理由時，請求就預備之訴審判。在預備合併，法院應依原告所列聲明之順序，依序審判之，即應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判，若先位之訴為有理由，法院即應依原告之請求，為被告敗訴之判決，無須就預備之訴調查認定。查上訴人之第二備位聲明係以系爭協議有效為前提而為請求，第三備位聲明則以倘系爭協議無效，而系爭口頭協議有效為條件而為請求，兩者順序有別，且前後不能併存，第三備位聲明應係第二備位聲明之備位，原審既駁回丁○○確認系爭協議書無效之請求，似認系爭協議並非無效，卻依系爭口頭協議命庚○○○以次四人給付，與當事人處分權主義有違，踐行之訴訟程序，已有不當。其次，票據為繳回證券，票據債務人付款（清償）時，得要求執票人交付票據，此觀票據法第七十四條第一項、第一百四十四條規定自明。故支票發票人自執票人處收回其所簽發支票者，該支票之票據債務通常即因清償而消滅，其主張發票人非因清償而得收回所簽發支票者，應就此事實負舉證責任。吳○甲生前簽發如第一審被證七所示四十八紙支票經提示不獲兌現，該等支票及退票理由單現由庚○○○等人執有中，乃原審所確定之事實（原判決二八頁第十四行以下），原審未使丁○○就此票據債務清償之原因為舉證，遽以該票據債務是否因其他因素而消滅，不得而知，尚難認定係由庚○○○以次四人清償為由，而為不利該四人之判斷，亦嫌速斷。
三、兩造各自指摘原判決不利於己部分為不當，聲明廢棄，均為有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依家事事件法第五十一條、民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋法官 吳 麗 惠法官 彭 昭 芬法官 鄭 傑 夫本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 二 月 六 日
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