最高法院民事判決 一○四年度台上字第一六五七號上 訴 人 永春泉生醫管理股份有限公司法定代理人 潘國昭訴訟代理人 林家進律師上 訴 人 周真玲即東山家庭醫學科診所訴訟代理人 陳怡成律師上列當事人間請求返還房屋等事件，兩造對於中華民國一○四年四月二十二日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○三年度重上字第一○三號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命為抵銷之新台幣六百十二萬二千三百九十八元本息暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
上訴人永春泉生醫管理股份有限公司之上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴人永春泉生醫管理股份有限公司之上訴部分，由該上訴人負擔。
理 由本件上訴人永春泉生醫管理股份有限公司（下稱永春泉公司）主張：因對造上訴人周真玲利用其與訴外人即其配偶郭啟昭曾為伊董事及董事長機會，與伊於民國九十五年三月十五日通謀虛偽簽訂租賃契約書（下稱原租賃契約），並自同年七月二十六日起，占用伊所有如第一審判決附表（下稱附表）一編號一如附圖所示Ｂ部分（即一樓一○七診間，面積一八．八五平方公尺，下稱系爭一樓診間）及該表編號二、三、四之建物（下稱系爭四樓建物）經營台中東山聯合診所東山家庭醫學科診所。伊曾訴請周真玲遷讓返還系爭一樓診間，並給付相當租金之損害金，惟遭敗訴判決確定（原法院九十八年度上易字第一三五號民事確定判決，下稱前案）。該確定判決亦認前揭租賃契約為兩造通謀虛偽意思表示所為，僅以伊收取掛號費及部分負擔現款，並以之扣抵系爭租賃契約書第五條所示之「營運費用」，因認兩造間仍以原定條件成立租賃契約（下稱系爭租約）。周真玲應每月給付包括租金及營運費用之廣義租金為新台幣（下同）二十五萬二千元。另周真玲於九十六年一月間，借用伊名義，向訴外人豐德股份有限公司承租車牌號碼0000－00號，ＢＭＷ廠牌汽車一部（下稱汽車租賃借名契約），伊已經墊付二百十二萬元。然截至九十九年二月二十日止，以周真玲應給付之廣義租金、汽車保證金及租金墊款，扣抵伊為周真玲代收取之病患掛號費及部分負擔金額後，周真玲尚欠如附表二Ｆ欄所示之八百十萬五千四百七十六元，已達二個月之租額，伊函請其於十日內支付，並明示若遲延不付即終止租賃契約，該函業於九十九年二月十日到達。詎周真玲仍置之不理，系爭契約於九十九年二月二十日即告終止，伊再以本件起訴狀繕本之送達，重申終止租賃契約之意思表示。則周真玲占有系爭建物已無合法權源，伊自得依民法第七百六十七條規定之物上請求權及租賃關係終止後之租賃物返還請求權，請求周真玲遷讓返還系爭建物，並給付相當租金之損害金。爰依系爭契約、所有物返還請求權、租賃物返還請求權及汽車租賃借名契約之法律關係，求為命周真玲給付八百十萬五千四百七十六元本息，並遷讓返還系爭建物及自九十九年二月二十一日起至遷讓返還系爭建物之日止，按月給付二十五萬七千元之判決。
上訴人周真玲則以：原租賃契約並無出於通謀虛偽意思表示而無效之情形，倘有無效之情形，兩造另成立內容與原訂租賃契約相同之不定期租賃契約關係。伊應給付之租金僅為每月五千元，另經常性支出為每月一萬八千元，且系爭契約係包括租賃、委任及交付計算之混合契約，伊於九十六年七月二日即表示待永春泉公司就雙方計算結果無誤後，再行給付差額，然其均未提供計算書供核對，無從確定差額。況永春泉公司未依系爭契約提供全部之服務，就未提供部分，伊得為同時履行之抗辯。另伊就對永春泉公司適於抵銷之債權包括代收之掛號費、自費及部分負擔六百三十九萬五千八百三十八元及消費借貸之一千萬元及預付租金四十四萬元，及該一千萬元所生之利息一百七十九萬一千六百六十七元、預付車款十八萬二千元、代為墊付之員工勞保費、健保費、大樓電話費、醫師執業器材費、診所檢驗費等共計一百九十一萬六千二百三十二元，經抵銷後，伊即不再積欠永春泉公司任何款項等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為周真玲敗訴之判決，改判駁回永春泉公司在第一審之訴，及駁回永春泉公司之上訴，無非以：周真玲占用永春泉公司所有系爭一樓診間及系爭四樓建物，前案確定判決已認定兩造就系爭一樓診間存有未定期限之租賃關係，就系爭四樓部分則未認定。永春泉公司除應依系爭租賃契約第一條約定，提供租賃標的物即系爭一樓診間供周真玲使用外，尚有依第六條約定，提供「醫師診療作業服務」之義務，因此該約第三條所約定之租金係周真玲使用系爭一樓診間之對價，至周真玲得使用系爭四樓建物，則係基於上揭租賃契約書第六條約定，即永春泉公司所應提供之「醫師診療作業服務」範圍，此部分應由周真玲依同約第五條約定，給付經常性支出（即營運費用）為對價。再依九十五年十一月三日由訴外人郭啟昭、潘國昭與周真玲簽訂之協議書第四點之記載、證人林易佑律師於偵查中之證述，及潘國昭彼時為永春泉公司之法定代理人，堪認原租賃契約乃兩造間通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定為無效。然周真玲自九十五年七月二十六日起占有使用系爭一樓診間及系爭四樓建物，永春泉公司即依據原租賃契約所載內容，代收掛號費、病患自費等，作為周真玲使用房屋、接受服務之對價。據此，縱兩造簽訂原租賃契約時，有通謀虛偽意思表示之情形，惟嗣後永春泉公司對於周真玲使用房屋、接受服務，未予異議，更代收款項、扣抵對價，依民法第一百六十一條第一項規定，可認兩造已有意思實現之事實，系爭契約即為成立，其內容實與原租賃契約相同。永春泉公司除提供系爭一樓診間外，尚應提供「醫師診療作業服務」，其服務內容，訂於原租賃契約附件一「弘光生活事業股份有限公司執業醫師收支明細表」及附件四「弘光群體醫療中心作業辦法」，周真玲就系爭四樓建物，如開刀房、病房等之使用，即是緣此部分約定而來，非屬租賃契約關係。而截至九十九年二月二十日止，周真玲每月應給付永春泉公司系爭一樓診間租金五千元，如該公司所製作之附表二Ａ欄所示左邊欄位合計二十一萬三千五百七十一元，而永春泉公司自九十五年八月至九十八年十一月每月已代收周真玲病患掛號費、部分負擔現款等金額，合計六百三十九萬五千八百三十八元。另周真玲自九十八年十二月起至本件起訴為止，給付永春泉公司三萬九千三百三十五元（內含自九十八年十二月起之每月租金五千元）已為兩造所不爭執，此部分合計六百四十三萬五千一百七十三元，顯已逾周真玲所應給付之上揭租金總額。周真玲尚無遲付租金總額逾二個月以上之情事，永春泉公司於九十九年二月八日發函周真玲催告給付租金及終止租約，自不生終止兩造租約之效力。另永春泉公司就其依系爭契約第六條約定所應提供之「醫師診療作業服務」部分，主張自九十八年十一月二十三日以後，因周真玲拒絕受領，伊無補提供服務之義務，仍得請求給付營運費用等語，益徵永春泉公司亦認兩造之「醫師診療作業服務」契約，仍有效存在。據此，周真玲現仍占用系爭一樓診間及系爭四樓建物，經營東山家庭醫學科診所，並非無權占有。參以李克威醫師與永春泉公司簽訂之租賃契約書第五條係約定：經常性支出：……乙方（指李克威）每月應負擔每週十一診次貳拾貳萬元等語，核與兩造約定之金額每週一診次一萬八千元相當。且依原租賃契約第一條記載「租賃標的物……每週門診十一次」等語；並於附件三「弘光群體醫療中心租賃及分紅辦法明細表」亦記載周真玲醫師使用診間：五診，每週門診十一次，另於「租賃及分紅表」記載「營運費用（每月）每週一診次一萬八千元」，益見周真玲所應負擔之經常性支出（即營運費用）為每週一診次一萬八千元，而非每週不論診次為何均為一萬八千元。而周真玲於九十八年十一月二十日通知永春泉公司，自同年月二十三日起由周真玲即東山家庭醫學科診所自行辦理掛號作業，及收取掛號費等事務，永春泉公司即自九十八年十一月二十三日起迄今，未再收取東山家庭醫學科診所之掛號費及部分負擔現款等款項，亦未提供周真玲即東山家庭醫學科診所如原契約附件一、四所示之全部服務項目，已為兩造所不爭執。周真玲於上揭函文既已對永春泉公司為拒絕受領給付之意思表示，永春泉公司應無補提供服務之義務，仍得請求給付營運費用。而「藍海策略」乃周真玲之配偶郭啟昭之著作，周真玲並未舉證證明該文件是否確實作為郭啟昭擔任永春泉公司董事長期間之招商文件，並成為兩造所訂契約內容之一部分，其自九十五年七月起至九十八年十一月二十二日止，從未向永春泉公司表示其所提供之場所、設備、及其他服務，僅約占兩造約定之十分之一。其舉原租賃契約第六條、附件一、附件四及「藍海策略」、「應有配置及實際提供項目對照表」，抗辯永春泉公司前所提供之場所、設備、及其他服務，僅約占兩造約定之十分之一，就其餘部分行使同時履行抗辯權，於法無據。則自九十五年八月起至九十九年二月二十日止，周真玲應給付永春泉公司之租金及營運費用金額為一千零四十三萬七千五百七十一元（經常性支出部分為一千零二十二萬四千元），其並同意返還汽車保證金及租金墊款合計二百十二萬元。而依證人即永春泉公司會計廖淑君所證，堪認醫師分紅明細表上「代收現」欄之記載應屬正確，是永春泉公司每月自周真玲收取之病患掛號費、部分負擔現款等金額，應如第一審判決附表四「周真玲主張之金額」欄所示合計為六百三十九萬五千八百三十八元，周真玲又自九十八年十二月起迄今給付三萬九千三百三十五元，與前述周真玲應給付之款項相扣抵後，截至九十九年二月二十日止，周真玲尚積欠永春泉公司六百十二萬二千三百九十八元。惟周真玲曾匯款一千零四十四萬元予永春泉公司，其中一千萬元原欲作為押租金，兩造於九十六年三月二日協議取消押租金關係，同意該款係屬借款性質，有原租賃契約所附給付押金付款證明及租金暨營運費用付款證明、匯款存入永春泉公司帳戶記錄、支票兌領記錄、同意書及潘國昭、廖淑君於偵查中之陳述載於不起訴處分書可稽，周真玲得以該一千萬元消費借貸債權、四十四萬元之預付租金與永春泉公司得向其請求之金額予以抵銷。抵銷後，永春泉公司尚欠周真玲四百三十一萬七千六百零二元。從而永春泉公司依民法第七百六十七條所有物返還請求權、租賃物返還請求權，請求周真玲將系爭一樓診間及系爭四樓建物遷讓返還永春泉公司；及自九十九年二月二十一日起至返還上開建物之日止，按月給付二十五萬七千元之損害金；另依兩造間之系爭契約及汽車租賃借名契約之法律關係，請求周真玲給付八百十萬五千四百七十六元本息，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
一、廢棄發回部分（即命為抵銷之六百十二萬二千三百九十八元本息部分）：
查依系爭契約，永春泉公司除提供系爭一樓診間外，尚應依原租賃契約第六條約定，提供「醫師診療作業服務」。其服務內容，訂於原租賃契約附件一「弘光生活事業股份有限公司執業醫師收支明細表」及附件四「弘光群體醫療中心作業辦法」。而周真玲現仍占用系爭一樓診間及依系爭契約第六條約定占用系爭四樓建物，經營東山家庭醫學科診所，但永春泉公司自九十八年十一月二十三日起迄今，未提供如附件一、四所示之全部服務項目等情，為原審認定之事實。而該附件一載明營運費用包括之項目共計三十四項，包含附件四所記載之聯合作業系統（即聯合掛號作業系統、聯合藥局作業系統、聯合檢驗作業系統、聯合開刀房作業系統、聯合住院病房作業系統、健康檢查作業系統、美容養生作業系統、抗衰老作業系統、健康減胖塑身作業系統）；雖周真玲於九十八年十一月二十日寄發予永春泉公司之函文記載「自九十八年十一月二十三日起，所有病患之掛號費均由診所派員自行辦理掛號並收取費用，貴公司不需派人干擾統一作業……今後本診所的營運管理，由本診所自行……」等語，惟似僅表示掛號、收費由其自行辦理，能否認周真玲對永春泉公司預示拒絕受領全部服務之意思表示？乃原審未遑推闡明晰，逕認該函係周真玲對永春泉公司為拒絕受領給付之意思表示，永春泉公司無補提供服務之義務，已有未合。又經常性支出（即營運費用）係永春泉公司提供「醫師診療作業服務」之對價，原審既認定永春泉公司自九十八年十一月二十三日起未提供附件一、四所示之全部服務項目，周真玲復一再抗辯：永春泉公司自九十五年七月起至九十八年十一月二十二日止未依原租賃契約第六條及附件一、四，提供全部之醫師診療作業服務，其提供之場所、設備及其他服務，僅約十分之一，故伊僅就永春泉公司已提供部分（十分之一）履行相當比率之對待給付，該公司尚未提供部分，伊得拒絕對待給付云云，並提出系爭契約書、附件一、附件四、「台灣醫療體系下的藍海策略」一書、永春泉公司前身弘光生活事業股份有限公司函予周真玲之招募醫師公函、應有配置及實際提供項目對照表為證（含醫療機構設置標準、附表七、現況照片，見第一審卷㈠第六八至七二頁、第一○八至一四一頁、第二審卷㈡第二八至五二頁）。該附件一及附件四各有如上述之項目，上揭醫師公函除記載各樓層使用方式，並註明隨函檢送藍海策略一冊。是藍海策略及招募醫師公函所揭示之內容似已採為系爭契約之內容，果爾，倘永春泉公司提供之場所、設備及其他服務，確不如原租賃契約約定，則周真玲就永春泉公司未提供之服務部分為拒絕給付之抗辯是否全不可採，即滋疑義。乃原審未遑詳為調查審認，徒以周真玲未舉證證明該藍海策略一書之內容已作為招商文件，並成為兩造所定契約內容之一部分，及其並於上揭期間從未向永春泉公司表示僅提供十分之一之醫師診療作業服務為由，逕為不利周真玲之論斷，自嫌疏略。次按民事訴訟法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，既明定有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束。查原判決主文雖諭知駁回永春泉公司在第一審之訴及上訴，然原判決理由項下准周真玲主張抵銷之六百十二萬二千三百九十八元本息部分，既有可議，而亟待事實審調查審認，自有將此部分廢棄發回之必要。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，不能認為無理由。末查兩造關於提供場所、設備及其他服務之契約係屬繼續性之契約，且早已開始履行，自九十五年七月起，永春泉公司提供之服務如未符合契約之約定，周真玲對於已發生部分似亦無從為同時履行之抗辯，其稱依永春泉公司提供之比例對待給付，究係何意？案經發回，宜併予闡明。
二、駁回上訴部分（即永春泉公司請求周真玲遷讓返還房屋及給付損害金暨再給付二百八十三萬四千八百二十五元本息）：
原審本於上述理由而為永春泉公司關於此部分敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非有理由。又周真玲於另案即表明扣抵應以租金五千元（及汽車墊款）為優先（見第一審卷第二九頁、第四一頁），永春泉公司指稱周真玲未指定抵充之債務，應按比例各抵充各債務之一部云云，自無可採，附此敘明。
據上論結，本件周真玲之上訴為有理由，永春泉公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 鄭 雅 萍法官 陳 光 秀法官 鍾 任 賜法官 袁 靜 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 九 月 十四 日
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