最高法院民事判決 一○四年度台上字第一六七號上 訴 人 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 黃訓章律師被 上訴 人 陳秀雲訴訟代理人 黃秀蘭律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國一○二年一月三十日台灣高等法院第二審判決（一○○年度勞上字第六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付及駁回其上訴並該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊自民國八十五年七月一日起受僱於上訴人，擔任保險業務員。上訴人於九十三年間推出數種投資型保單商品（下稱系爭投資型保單），並於九十四年間教導業務員使用保證獲利之推銷術招攬保險，伊乃依上訴人指示推銷系爭投資型保單。詎系爭投資型保單銷售後，發生保戶慘賠情事，上訴人因而遭行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）裁罰，並賠償保戶損失。上訴人要求伊賠償損失，伊以該要求不合理，乃拒簽上訴人出具之切結書。上訴人竟於九十八年二月二十日將伊解僱，該解僱行為並非合法，且已逾勞動基準法（下稱勞基法）第十二條第二項所規定之三十日除斥期間，不生終止勞動契約之效力等情。爰求為確認伊與上訴人間之僱傭關係存在；及命上訴人自九十八年二月二十日起至伊復職前一日止，按月給付伊新台幣（下同）四萬九千五百七十八元之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。上訴人則以：被上訴人以保證獲利之不實方式招攬保險，違反伊公告之相關規定，致伊損失達九百二十九萬三千七百九十六元。被上訴人原同意賠償，嗣後拒不償還。金管會於九十八年二月六日召開協調會，確認伊須賠償保戶所繳保費，應自是日起算終止勞動契約之三十日除斥期間，伊於九十八年二月二十日終止系爭契約，並未逾期。且被上訴人因不實招攬之行為而被撤銷登錄，無法再從事招攬保險工作，對於所擔任之工作確不能勝任，伊依勞基法第十二條第一項第四款及第十一條第五款終止契約，自屬合法。縱認兩造間僱傭關係仍屬存在，惟被上訴人已不具保險業務員資格，所得領取者僅有與招攬保險無關之基本薪及出勤津貼，其薪資應以法定基本工資為準等語，資為抗辯。
原審以：上訴人就其抗辯被上訴人以保證獲利百分之三之不實話術招攬系爭投資型保單之事實，已據提出九十七年十一月十九日協調會議紀錄為憑。該會議紀錄載明被上訴人承認有向保戶（保證）有百分之三的利益說明等語，經其簽名，固堪信屬實。惟上訴人於該日已明確知悉被上訴人有以不實話術招攬系爭投資型保單之情事，卻遲至九十八年二月二十日始以被上訴人違反保險業務員管理規則第十九條第一項第五款、新契約招攬違失處分辦法第四條第二十五項之規定為由，依勞基法第十二條第一項第四款之規定，對被上訴人為解僱通知，已逾同條第二項規定之三十日除斥期間。上訴人雖抗辯：被上訴人原同意賠償公司損失，致伊誤認公司之損失可獲得部分彌補，而不認被上訴人違反勞動契約情節重大，其事後拒不賠償，係以不正當行為促其條件成就；且其慫恿保戶向金管會申訴，經金管會於九十八年二月六日召開協調會，確認伊須賠償保戶損失，上開除斥期間應自九十八年二月六日起算云云。惟被上訴人不同意賠償，尚難認係不正當行為，上訴人復不能證明被上訴人有慫恿保戶申訴，上揭所辯自不足採。次查上訴人於教育訓練中發給系爭商品獲利狀況之書面資料，被上訴人信賴其訓練及指示，其同事多人依此方式進行招攬，事後同受處分。該保證獲利百分之九資料，為投顧公司連結績效計算出來，證人張○禎、紀○真、張○惠及魏○峰證稱：上訴人之教育訓練或其主管於餐會中有說保證獲利百分之三至九等語。上訴人雖曾於其公司內部網站公告九十五年六月七日新壽外企字第○○六三號函、九十六年二月二十六日新壽外企字第○○一七號函、九十六年四月十一日新壽外企字第○○三四號函及九十六年十一月八日新壽外企字第○一一六號函等，然於公告作成後，參照媒體報導上訴人二○○七年至二○○八年總計銷售系爭投資型保單達二十五萬張，保費收入達八百多億元，業務量大增。上訴人無法諉稱不知被上訴人等業務員以此不正當方法銷售系爭產品，被上訴人並無悖離對上訴人之忠誠義務，更不得謂被上訴人不能勝任工作。上訴人因自己所涉行為，撤銷被上訴人保險業務員之登錄，謂其不能勝任工作而終止勞動契約，亦不合法，兩造間僱傭關係自仍屬存在。被上訴人自解僱日即九十八年二月二十日起已依債務本旨表明願提出勞務給付，因上訴人拒絕受領而不能服勞務，上訴人應負受領遲延之責，被上訴人無須補服勞務，仍得請求報酬。依兩造間之契約書第二條約定，於被上訴人任職期間，上訴人應依各種管理辦法之規定支給待遇及薪津。是被上訴人每月所獲得之薪資，即係其從事勞務所獲得之經常性給與之對價，自屬勞基法第二條第三款所規定之工資。因上訴人依法不得解僱被上訴人，上訴人抗辯：解僱後已撤銷被上訴人之登錄，被上訴人不得招攬保險業務，除基本薪與出勤津貼外，其餘各項津貼、獎金均非被上訴人執行勞務所得之對價，應以法定基本工資計算被上訴人之薪資云云。顯與上開約定不符，並不可採。勞基法對於雇主依約定應付而未付之工資，未規定計算依據，而平均工資之計算以發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，以此為準較公平合理。被上訴人自九十七年八月二十日至九十八年二月十九日之薪資總額為三十萬四千零七十七元，月平均薪資為四萬九千五百七十八元。則被上訴人請求上訴人自九十八年二月二十日起至伊復職前一日止，按月給付薪資四萬九千五百七十八元，即屬有據。而被上訴人自遭上訴人解僱後，並無從事其他工作獲有任何薪資，自無扣減必要。綜上所述，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求上訴人給付上開薪資，洵屬正當，應予准許等詞。爰就第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，一部予以廢棄，改判命上訴人再為給付；及維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。此項終止契約，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞基法第十二條第一項第四款、第二項定有明文。該所稱「知悉其情形」，係指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，有所確信者而言；而情節是否重大，併應斟酌雇主因此所受損害之情形。查上訴人所訂新契約招攬違失處分辦法第四條第二十五項規定：從事投資型商品招攬因糾紛契撤，導致退還保險費造成公司之損失金額達一百萬元以上者，免職或永久停止招攬【見台灣台中地方法院（下稱台中地院）卷八七、八八頁】。被上訴人於九十七年十一月十九日之協調會議承認對保戶有保證獲利之說明，同意負擔部分損失（見同上卷九三頁），而事後拒絕賠償（見原審卷一五五頁）。則上訴人抗辯：伊至九十八年二月六日金管會保險局協調會認伊須賠償保戶損失，始確認損失達一百萬元以上，而知悉被上訴人違反工作規則之情節重大等語（見原審卷三四五、三四六頁），是否毫無足採，尚非無研求餘地。原審就此未詳予審究，遽認上訴人終止系爭契約已逾三十日除斥期間，而不生效力，尚嫌疏略。次查上訴人於其公司內部網站公告各函，一再申明招攬投資型商品應確實遵守「投資型保險資訊揭露應遵循事項」之規定，不得誤導或以不實話術、文宣誘使保戶投保等語（見台中地院卷九七至一○三頁）。證人張○堯證稱：公司沒有說保證獲利百分之三至百分之九等語（見一審卷㈡一六九頁）。證人莊○豪、黃○生、陳○譙均證稱：未在餐會上說保證獲利且公司有宣導業務員不能做不實招攬等語（見一審卷㈡四頁正、反面、卷㈠二二一頁反面）。原審就此有利於上訴人之證據是否不足採，恝置不論，徒以上開理由逕認上訴人無法諉稱不知被上訴人以不正當方法銷售系爭投資型保單，而為上訴人不利之認定，不無率斷。末查依兩造契約書第二條約定，上訴人應依各種管理辦法之規定，支給待遇及薪津（見台中地院卷七七頁）。被上訴人之保險業務員登錄，業經上訴人依業務員管理規則及新契約招攬違失處分辦法規定予以撤銷（見台中地院卷四○頁），倘該處分並無不當，則上訴人抗辯：縱伊解僱不合法，被上訴人所提供之勞務，已不含招攬保險，無從領取招攬保險之佣金等津貼等語（見原審卷二五頁），似非無據。原審未斟酌及此，遽以被上訴人原領平均工資為其可得薪資，並有可議。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 一 月 二十九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維法官 簡 清 忠法官 蔡 烱 燉法官 吳 惠 郁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 二 月 十 日
Ｑ