最高法院民事判決 一○四年度台上字第一六七二號上 訴 人 九久營造有限公司法定代理人 李健嵩訴訟代理人 包漢銘律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司青山施工處法定代理人 李慶龍訴訟代理人 張秉正律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一○三年一月二十七日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（一○二年度建上字第一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付如原判決附表編號一至六及九項部分金額共新台幣四百九十八萬三千四百二十元本息之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人之法定代理人已由李錦浚變更為李慶龍，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
次查上訴人主張：伊於民國九十六年十二月二十日標得被上訴人之前身台灣電力股份有限公司和平施工處（於原審因機關裁撤由被上訴人承受訴訟）所招標之「台灣電力公司和平溪碧海水力發電工程聯外道路段工程 III」（下稱系爭工程），兩造於同年十二月二十七日簽訂承攬契約（下稱系爭契約）。惟因被上訴人無法順利取得施工用地致未能即時通知伊開工，距契約簽訂日逾六個月以上，伊依契約第二十三條第四項第一款約定，於九十七年九月十九日通知被上訴人終止契約；嗣被上訴人於九十七年十月十三日表示願協商延期開工之補償，兩造乃協商於同年十一月四日開工。系爭工程已於九十八年七月二十三日竣工，並於九十八年九月八日開始驗收，九十九年一月七日驗收合格結算工程款。然伊因延期開工所生損失之補償，經多次協商，均無法達成共識。伊依系爭契約第二十四條第四項第一款之約定，得請求被上訴人補償如原判決附表（下稱附表）編號一至六、九項之費用。另關於如附表編號一○項目之井式基礎開挖深至二十五公尺所增加之成本、編號一一漏列之螺栓及波浪型鋼板材料費用及編號一二之瀝青混凝土計價單位誤植之差價，依兩造承攬契約，亦應由被上訴人負擔，以上金額合計為新台幣（下同）一千零九十三萬三千六百零一元等情。爰求為命被上訴人如數給付及加付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程用地之取得係地方政府即花蓮縣秀林鄉公所（下稱秀林鄉公所）之權責，自非可歸責於伊。又上訴人既已於九十七年九月十九日通知終止系爭契約，依民法第五百零七條、第五百十四條第二項規定，至遲應於一年內即九十八年九月十九日前請求，其未於契約終止一年內為附表編號一至六及九項費用之請求，其請求權業已罹於時效而消滅。至附表編號十至十二項部分之請求，亦已逾民法第一百二十七條第七款所定二年時效而消滅，況上訴人之主張均無依據，其請求無理由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：兩造於九十六年十二月二十七日簽訂系爭契約，工程總價為三千五百四十六萬元。依系爭契約第六條約定應由被上訴人通知開工，然被上訴人於簽約後，因無法順利取得施工用地，未能即時通知開工，距契約簽訂日已逾六個月以上，上訴人乃依系爭契約第二十四條第四項第一款約定，於九十七年九月十九日通知被上訴人終止契約，並請求補償，被上訴人於同年十月十三日回函表示願另行協商延期開工之補償，請上訴人於同年月十六日開工，上訴人於同年十一月四日開工，兩造同意仍依原契約條件履行。系爭工程於九十八年七月二十三日竣工，同年九月八日驗收、九十九年一月七日結算工程款。就被上訴人延期開工之補償經兩造於九十七年十月十六日、同年月二十七日協調後，被上訴人僅同意補償上訴人品質計畫書製作費用，其餘則不同意補償。嗣經行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）於九十九年十一月二十六日調解不成立等情，有系爭工程採購承攬契約、工程委員會函、調解不成立證明書足稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。查系爭契約第二十四條第四項第一款約定：「因可歸責於甲方（即被上訴人）原因致未能使乙方（即上訴人）開工者，乙方得就有實際影響者，核對其計算及相關證明文件請求甲方補償，訂約起逾六個月未能使乙方開工者，乙方得以書面通知甲方終止契約，並得就下列項目檢附計算及相關證明文件，請求甲方補償。如乙方於六個月後開工，終止契約理由自動消失，並由雙方協議補償乙方於延期開工期間增加之合理必要費用」。被上訴人於簽約後，因無法順利取得施工用地，未能通知上訴人開工，距契約簽訂日逾六個月以上，上訴人乃於同年九月十九日發函終止契約，並檢附補償明細表請求被上訴人補償，兩造之系爭契約已經終止之事實，為兩造所不爭，是兩造原簽訂之系爭契約已失其效力，應堪認定。嗣上訴人依被上訴人之要求於九十七年十一月四日開工，兩造均同意仍依照系爭契約之條件履行，倘有可歸責被上訴人之原因致未能於訂約後六個月內使上訴人開工者，上訴人得依上開約定請求被上訴人補償。次查系爭工程用地雖應由秀林鄉公所負責徵收，惟被上訴人因秀林鄉公所遲未取得施工用地，而未於簽約後六個月內使上訴人開工，仍屬於被上訴人之違約事由，而可歸責於被上訴人，應對上訴人依上開約定補償已支出之費用。又上訴人依上開約定請求補償延期開工所增加之必要費用，本需兩造協議確定後，始得依協議金額請求，自無民法第五百十四條第二項一年時效規定之適用。惟被上訴人於九十七年十月十六日就上惟上訴人請求補償延期開工之費用，係為填補承攬人因履行契約預為準備所支出費用之損失，本屬於承攬之成本，為估算其報酬概數之部分，為免發生承攬報酬已經罹於二年短期時效消滅，卻仍得於十五年內請求補償延期開工費用之不合理情形，以促使承攬人從速行使、從速確定，自應認為包括於民法第一百二十七條第七款所定承攬報酬之二年請求時效之內，不應適用一般之長期時效。又上訴人依上開約定，原得於九十七年九月十九日行使契約終止權時，請求補償，被上訴人雖於九十七年十月十三日發函承諾願意協商補償，然兩造對於補償之項目及金額一直未能達成協議，上訴人乃在二年時效內之九十九年九月十四日聲請工程委員會進行調解，依規定與起訴有同一效力，消滅時效因而中斷，嗣因調解不成立，時效應自調解不成立時起視為不中斷，惟上訴人未於調解不成立之日即九十九年十一月二十六日起十日內起訴，遲至一○○年三月二十四日方起訴，依民事訴訟法第四百十九條第三項規定，已逾二年之請求權時效，被上訴人為時效之抗辯，尚無不合，是上訴人就附表編號一至六、九項部分之請求，已因時效而消滅，其請求即有未合。次查上訴人依承攬關係請求被上訴人給付如附表編號一○至一二項之承攬報酬，其請求權時效為二年，從驗收結算之日起算，上訴人於一○○年三月二十四日提起本訴，應無消滅時效問題。其次，上訴人主張：有關井式基礎開挖至二十五公尺所增加成本（編號一○），應由兩造共同負擔，請求被上訴人補償伊一百四十萬九千八百九十三元等語。然系爭招標文件圖號S2-01及S2-02井式基礎施工圖說明四已載明「基礎須進入完整岩盤至少三公尺，如未遇岩盤則須向下加深至全長二十五公尺」，足證井式基礎開挖深度所標註十五公尺並非定值，係依實地情形決定開挖深度，最深至二十五公尺；且投標採購須知亦載明投標廠商得赴工地勘察，縱開挖深度達二十五公尺，亦係投標時所可預見並應事先予以評估之風險，上訴人自得決定參加投標之標價；何況井式基礎工作相關之「井式基礎土石方開挖」及「井式基礎預拌混凝土240 kg/c㎡」工項依約雖採實作實算，有契約所附詳細價目表之記載可佐，然付款內容係依約定仍須依詳細價目表之項目結算，而開挖井式基礎部分僅於詳細價目表項次壹、一、五四、五五分別列有「井式基礎土石方開挖」及「井式基礎預拌混凝土240 kg/c㎡」之工項，既未將井式基礎開挖深及二十五公尺所使用大型機具所增加之成本費用另列一項，上訴人自無從請求被上訴人給付，上訴人此項費用之請求，即非有據。至上訴人聲請囑託台灣省建築師公會花蓮辦事處或土木技師公會鑑定井式基礎一公尺須用預拌混凝土數量等或開挖十二及二十五公尺工率是否有所不同一節，已無必要。上訴人另主張被上訴人所提供估價之井式基礎施工圖（圖號S2-01、S2-02、S2-03）並未包含有M16-30L螺栓（含螺帽）及波浪型鋼板，此一部分漏未於工程圖說中記載，被上訴人應予補償，請求被上訴人給付螺栓費用二十三萬七千五百元及波浪型鋼板費用二百七十萬元，合計二百九十三萬七千五百元云云。然圖號S2-03 設計圖已有波浪型鋼板、螺栓（含螺帽）尺寸及配置圖說，此參卷附分類圖號S2-03 波浪鋼圈結構圖即明，而依系爭工程契約工程規範第二篇技術規範TS-5.21 混凝土計價規定，所用模板之一切費用除另有規定者外，已包括在相關混凝土契約單價中，不另給價，有工程採購承攬契約工程規範足參。且從詳細價目表項次一五號預拌混凝土（240 kg/c㎡）單價為二千七百十六元，及項次五五號井式基礎預拌混凝土（240 kg/c㎡）單價為三千五百九十元之價差，即可知後者應包含波浪型鋼模及螺栓材料。而上訴人對於井式基礎波浪型鋼板（含螺栓 M16-30L）是否漏列之疑慮，曾於九十八年一月二十日函請被上訴人解釋，經監造單位亞新工程顧問股份有限公司，確認「井式基礎預拌混凝土（240 kg/c㎡）」工項之單價分析已編列波浪鋼模板組立費用，再參酌圖號 S2-03亦有波浪型鋼板、螺栓（含螺帽）結構圖說，可認為工作物之一部分，足認契約並無漏列波浪鋼板、螺栓（含螺帽）項目，上訴人此項費用之請求，亦屬無據。上訴人復主張工程項次壹、一、5 瀝青混凝土部分，數量為二百九十二立方公尺，單價記載為二千六百十一元，而非以噸計價，顯屬誤植，請求給付此項差額一百六十萬二千七百八十八元云云。然上訴人依投標須知第二十五條規定函送被上訴人核可之詳細價目表上瀝青混凝土單價即載明「立方公尺」，並非上訴人所稱以「噸」計價，且工程規範第二篇技術規範 TS-4.11「驗方與計價」也載明關於瀝青混凝土層按契約單價以實做數量單位體積立方公尺計價，有工程採購承攬契約工程規範可按，此工項最終也以立方公尺單位驗收結算，前後計價單位一致，基於契約相對性原則，上訴人自無從援引其他工程價目表之記載，謂本工項有單位錯植之情。又關於此工項計價爭議，依證人即上訴人之工地負責人吳文雄於第一審證稱：其曾向被上訴人工務組人員反應此工項計價單位錯植之情，但被上訴人工務組承辦人建議上訴人應於向工程委員會聲請調解時一併提出，再來討論有無單位錯植，並無承諾補償之情，上訴人所舉證人吳庭涬於原審證稱：開協調會時被上訴人沒有承認單價是錯的，但願意連同其他材料的價格協調調整價格，並製作一份調整過後的詳細價目表，是羅仲頴做的等語，並提出未載有製作名義人之詳細價目表三紙為證，然證人吳庭涬為上訴人股東吳文雄之子，系爭工程由吳文雄負責，盈虧自負，為吳庭涬證述在卷，吳庭涬之父與系爭工程有利害關係，吳庭涬之上開證詞有偏頗之虞，自不足採。況證人羅仲頴於原審亦否認吳庭涬所提出之三紙詳細價目表係其所製作或交予吳庭涬，上訴人主張吳庭涬於原審提出之詳細價目表三紙為兩造契約之內容，並請求該部分之報酬云云，亦不可取。是上訴人以瀝青混凝土面層每立方公尺二千六百十一元，應改以每噸計價，並據以請求給付其差額，自屬無據。從而，上訴人依系爭契約第二十四條第四項第一款約定請求被上訴人給付附表編號一至六、九項之費用，及依兩造承攬關係請求被上訴人給付附表編號十至十二項之報酬，共一千零九十三萬三千六百零一元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分（即上訴人請求給付附表編號一至六及九項之金額計四百九十八萬三千四百二十元本息部分）：
按承攬，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文，是所謂承攬之報酬，乃指工作之對價而言，苟非工作之對價，即不能認為係承攬之報酬。本件上訴人係依系爭契約第二十四條第四項第一款請求被上訴人補償其因遲延開工所生之如附表一至六及九項部分之費用，似非屬系爭工程之對價，而係系爭契約就系爭工程款以外所約定之無法開工期間所增加必要費用之補償，究屬何性質？關涉請求權時效期間及該期間應自何時起算，自有究明之必要。原審遽依民法第一百二十七條第七款關於承攬報酬二年時效之規定，為上訴人不利之判斷，已有未合。次按消滅時效，自請求權可行使時起算，為民法第一百二十八條前段所明定。所謂請求權可行使時，係指權利人於法律上並無障礙，而得行使請求權之狀態而言。查系爭契約第二十四條第四項第一款約定：「因可歸責於甲方原因致未能使乙方開工者，乙方得就有實際影響者，核對其計算及相關證明文件請求甲方補償，訂約起逾六個月未能使乙方開工者，乙方得以書面通知甲方終止契約，並得就下列項目檢附計算及相關證明文件，請求甲方補償。如乙方於六個月後開工，終止契約理由自動消失，並由雙方協議補償乙方於延期開工期間增加之合理必要費用」，原審亦認上訴人依上開約定請求補償延期開工所增加之費用，本需兩造協議確定後，上訴人始得依協議金額請求。惟被上訴人於九十七年十月十六日就上訴人請求補償協調一事，於補償協調及開工前說明會議中，聲稱：「本處延誤貴公司開工之事宜，……俟會後請貴公司再與工務組協調」，嗣於同年月二十一日之開工及補償討論會議中，復聲稱：「九久營造公司所提延遲開工損失補償因資料不全，經討論後，九久營造公司同意繼續收集完整佐證資料後再與台電和工處協商」，經上訴人於會後補送相關資料後，被上訴人於九十八年六月四日發函僅同意補償上訴人品質計畫書製作費用，其餘均不予補償。上訴人隨後向經濟部申請公共工程履約爭議協處不成立，再於九十九年九月十四日申請公共工程委員會進行調解等情，復為兩造所不爭執之事實。似此情形，能否謂上訴人於九十七年九月十九日終止契約時，即得請求補償而無法律上行使之障礙，非無疑義。再按時效因撤回起訴而視為不中斷者，仍應視為請求權人於提出訴狀於法院並經送達之時，已對義務人為履行之請求，如請求權人於法定六個月期間內另行起訴者，仍應視為時效於訴狀送達時中斷（本院六十二年台上字第二二七九號判例參照）。查上訴人就請求被上訴人補償其因遲延開工所生之費用，業於九十九年九月十四日向工程委員會聲請調解，雖兩造於同年十一月二十六日經調解不成立，惟其聲請調解狀載明：請求被上訴人給付因延期開工所增加之必要費用一千六百四十二萬八千七百九十三元及利息（見第一審卷㈡第三○頁），另調解不成立證明書亦載：本件申請人（即上訴人）以系爭工程之工程用地取得遲延，請求他造當事人（即被上訴人）補償延期開工之損失一千六百四十二萬八千七百九十三元及利息，惟他造當事人不同意所請。由於雙方主張差異過大，無法達成協議或讓步，調解不成立等詞（見同上卷㈠第八六頁）。則上訴人既於聲請調解時，已對被上訴人為履行之請求，本件有無上開判例所指時效中斷之情形？亦非無研求之餘地。原審未予調查審認，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分（即上訴人請求給付附表編號十至十二項金額計五百九十五萬零一百八十一元本息之部分）：
原審以前揭理由，維持第一審所為駁回上訴人請求給付如附表編號十至十二項計五百九十五萬零一百八十一元本息之訴之判決，駁回上訴人此部分之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決上開部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文法官 鄭 雅 萍法官 鍾 任 賜法官 陳 光 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 九 月 十四 日
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