最高法院民事判決 一○四年度台上字第一七七六號上 訴 人 巫清豐
巫清裕共 同訴訟代理人 陳文慧律師被 上訴 人 林永和
李瑞濱共 同訴訟代理人 劉 喜律師上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國一○三年八月五日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度上字第一一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人主張：被上訴人林永和所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○號及被上訴人李瑞濱與訴外人李瑞堂、李瑞源共有之同段五七之一三地號土地（下各以地號稱之），係屬袋地，兩造乃於民國九十八年九月十八日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定上訴人巫清豐、巫清裕應分別將所有同段一一六六地號、同市○○區○○段○○○○○○號土地（一○一年十一月六日重測○○○區○○○段○○○○號，下以重測前地號稱之，並與一一六六地號合稱系爭土地）內面積共四○．九坪（下稱系爭四○．九坪土地），移轉所有權予林永和共有，且林永和得請求通行系爭土地如原判決附圖甲案（下稱甲案）所示甲、乙１、乙２及丙部分，上訴人不得為圍堵或封閉行為，否則應賠償懲罰性違約金新台幣（下同）一百萬元。又依系爭協議書之約定，李瑞濱亦得請求通行如甲案所示之土地，並得請求辦理通行地役權登記，被上訴人如不配合或遲延，則應賠償違約金一百萬元。詎上訴人嗣拒不履約，復挖除一一六六地號土地上柏油道路及在其上堆置水泥護欄以圍堵、封閉道路，顯已違約，伊等就系爭土地之通行權有無，即處於不明確狀態，私法上地位有受侵害之危險，而有提起確認之訴以除去之必要，並得請求上訴人容忍伊等在其上通行，不得設置障礙物或為其他妨害通行之行為。如認伊等不能依系爭協議書主張，惟伊等所有上開土地皆屬袋地，已通行如甲案所示土地三十餘年，伊等亦得依民法第七百八十七條規定，請求上訴人容忍伊等通行等情。爰先位求為確認伊等就系爭土地如甲案所示甲、乙１、乙２及丙部分有通行權存在；上訴人應容忍伊等於該部分土地舖設柏油或水泥路面以供通行，且不得設置地上物或為任何妨害伊等通行之行為，並應給付伊等各二十五萬元及自訴狀繕本送達翌日起，加計法定遲延利息；備位求為確認伊等就系爭土地如甲案所示甲、乙１、乙２及丙部分有通行權存在；上訴人應容忍伊等於該部分土地舖設柏油或水泥路面以供通行，且不得設置地上物或為任何妨害伊等通行之行為之判決（未繫屬本院者，不予論述）。
上訴人則以：系爭協議書約定之真意係以系爭四○．九坪土地供林永和通行使用，而伊等同意林永和尚得無償使用包含該部分土地在內，從系爭土地界址西邊起算三公尺寬之土地（下稱系爭三公尺寬土地），係因李瑞濱就該部分土地已同意支付一百三十萬元之償金。故林永和得使用系爭三公尺寬土地，乃附屬系爭協議書第二條之約定，惟該約定業經伊等解除而自始不生效力，至該協議書第四條約定，則係存於李瑞濱與伊等間，林永和不得據以主張通行甲案所示土地。又李瑞濱未提出辦理地役權登記所需文件，經伊等催告未果，而於九十九年二月三日以存證信函解除通行地役權契約，李瑞濱不得再依該契約請求伊等同意其通行。再伊等尚未挖除道路，難認有何違反協議之行為，且被上訴人所有上開土地尚有其他道路可供通行，並非袋地等語，資為抗辯。
原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴判決，駁回其該部分之上訴，無非以：兩造不爭於九十八年九月十八日簽立系爭協議書，上訴人雖辯稱已於九十九年二月三日以存證信函解除與李瑞濱間之通行地役權契約，惟三五一之五地號土地仍可為地役權登記，業據證人陳清河、許淑美證述在卷，而僅一一六六地號土地測量複丈完成並取得成果圖，依系爭協議書第二條第二款（項）約定，李瑞濱尚無交付六十五萬元商業本票予陳清河保管之義務，上訴人以其未交付本票為由，解除系爭協議書，及為同時履行抗辯，即無足採。再依九十八年十二月十六日通知函、九十九年一月五日存證信函、台中市大里地政事務所函，參諸陳清河、許淑美及證人廖慶龍之證言，堪認系爭協議書之無法履行，乃兩造對三五一之五地號土地是否應設定地役權有所爭執，與李瑞濱提出五七之一三（原判決誤載為三五一之五）地號土地他共有人之所有權狀無涉，上訴人以此為由解除系爭協議書，亦屬無據。又依前開證人證述，參以李瑞濱願給付上訴人一百三十萬元，即為使用系爭三公尺寬土地，及系爭協議書第二條約定等，足認三五一之五地號土地為該協議書約定設定地役權之範圍。且該協議書簽訂之目的係為使李瑞濱對甲案所示土地有通行權，並使林永和亦能無償通行李瑞濱向上訴人支付一百三十萬元而取得之通行範圍，而上訴人所增加提供甲案編號乙２所示土地，緊鄰系爭三公尺寬道路，倘非同意林永和可無償使用，林永和如何可能同意負擔該土地上移動電線桿之費用，上訴人辯稱林永和不能通行該部分土地，洵非可採。次查，上訴人於九十九年五月七日上午將一一六六地號土地上現有柏油道路挖除，並將水泥護欄堆置在該土地現有道路上，有照片及攝影光碟足參，自已違約，應依系爭協議書第一條第六款（點）、第二條第五款（點）給付違約金，審酌上訴人已為部分履約，非毫無誠信，被上訴人稱其無法通行僅一天等情，認上訴人應給付被上訴人之違約金各核減為二十五萬元為適當。從而，被上訴人依系爭協議書之法律關係，請求確認其對系爭土地如甲案所示部分之通行權存在，上訴人不得設置地上物或為任何妨害其通行之行為，並請求上訴人給付被上訴人各二十五萬元本息，均為有理由，應予准許等詞，為其判決之基礎。
按稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權，民法第八百五十一條定有明文。而不動產役權為物權之一種，依同法第七百五十八條第一項規定，其係因法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。準此，依債之契約同意設定役權之一方，固負有使他方取得該役權之義務，惟他方在登記為役權人之前，仍不得據以對抗不動產所有人，主張有通行等便宜之用之權利存在。查系爭協議書二條約定：李瑞濱向上訴人請求通行地役權，上訴人同意提供除系爭四○．九坪所約定之寬度外，另加寬到除了內含該四○．九坪的寬度外，從上開界址西邊起算三公尺，提供通行。李瑞濱同意支付一百三十萬元，作為通行使用之代價。…⒉測量複丈完成，取得成果圖五日內送地政機關做通行地役權登記時等語（一審卷一第二四頁），若僅為上訴人與李瑞濱就系爭土地約定設定通行地役權，並無於該地役權設定登記前，李瑞濱即得通行之意，則依上開說明，李瑞濱在登記為該土地之地役權人之前，似未取得通行該土地之權利。而系爭土地尚未完成地役權之登記，既為兩造所不爭，則原審未探求上開約定之真意為何，遽依系爭協議書約定，確認李瑞濱對甲案所示土地之通行權存在，及命上訴人不得設置地上物或為任何妨害通行之行為，自嫌速斷。次查，系爭協議書簽訂之目的，倘如原審所認定係為使林永和除能通行原有道路外，亦能無償通行李瑞濱向上訴人支付一百三十萬元而取得之通行範圍，則於李瑞濱取得對系爭土地之通行權前，能否認林永和對甲案所示土地（除系爭四○．九坪土地外），已有通行權存在，非無疑義。雖上訴人對系爭四○．九坪土地供林永和通行使用，並不爭執，但該部分範圍為何，原審未予釐清，而併於甲案所示土地範圍確認林永和有通行權存在，及命上訴人不得設置地上物或為任何妨害通行之行為，自無從為一部維持，應將此部分全部廢棄發回。另查，系爭協議書第一條第六款、第二條第五款分別約定：如有任何一方未配合辦理本件共有登記，分管協議或有對對方圍堵、封閉此道路之行為（指系爭四○．九坪土地），應賠償懲罰性違約金一百萬元；以上約定如有不配合或遲延之一方，應賠償違約金一百萬元（同上卷第二三、二四頁），前者指就系爭四○．九坪土地為圍堵、封閉；後者則為不配合或遲延辦理地役權登記，且上訴人已抗辯，伊等係於該四○．九坪土地外施工，並未違約等語，乃原審未經履勘測量，即依被上訴人所提照片及光碟，認上訴人故意將系爭協議書約定之路面剷除及封閉圍堵，而據以就違約金部分為上訴人不利論斷，並有未洽。上訴論旨，指摘原判決不利於其部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 九 月 十八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴法官 吳 謀 焰法官 吳 光 釗法官 詹 文 馨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十 月 六 日
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