最高法院民事判決 一○四年度台上字第一九八五號上 訴 人 陳 敬 瑋訴訟代理人 林 詮 勝律師被 上訴 人 吳王淑惠上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國一○三年十二月二十五日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上易字第一二三七號），提起一部上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人對命其騰空返還房屋及給付不當得利之上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊為坐落台北市○○區○○段○○段0000000地號土地（現合併分割為九二、九二之二地號，下合稱系爭土地）上，門牌號碼為同市○○街○○○號一、二樓房屋（下稱系爭一、二樓房屋）之起造人及三樓房屋（下稱系爭三樓房屋，與一、二樓房屋合稱系爭房屋）之共同起造人，於系爭房屋興建完成後即原始取得所有權，詎第一審被告陳泰德（於第一審程序中死亡，由其繼承人即上訴人承受訴訟）無正當權源占有各該房屋，而受有相當於租金之利益，致伊受有損害等情，爰依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條、第一百七十九條規定，求為命上訴人將系爭一、二樓房屋騰空返還予伊、系爭三樓房屋騰空返還予伊及全體共有人，並給付新台幣（下同）二萬五千三百七十元（即自民國九十五年十二月八日起至一○○年十一月三十日止不當利益）及自訴狀繕本送達翌日即一○○年十二月十七日起加計法定遲延利息，暨自一○○年十二月一日起至返還系爭房屋之日止，按月給付四百三十元之判決（其餘未繫屬本院者，不予論述）。
上訴人則以：系爭房屋為伊之被繼承人陳泰德出資興建，被上訴人雖為起造人或共同起造人，但非出資興建者，並未取得系爭房屋之所有權或共有權，自不得請求伊返還房屋或給付相當於租金之不當得利等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上開部分上訴人敗訴之判決，駁回其該部分上訴，無非以：第一審共同原告吳立榮、訴外人吳德榮與上訴人之被繼承人陳泰德（下合稱吳立榮等三人）於七十七年七月二十日簽訂合建契約書（下系爭合建契約），約定由吳立榮、吳德榮提供系爭土地，陳泰德出資，合作興建系爭房屋所在大樓，系爭
一、二樓房屋起造人名義為被上訴人，系爭三樓房屋則為被上訴人與訴外人陳瑞真，該等房屋均未辦理保存登記等事實，為兩造所不爭。查依系爭合建契約本文、第二條第二項、第十四條及第十八條約定旨趣，足認建主係向地主收取報酬，而承攬地主應分得之合建房屋，至於地主應移轉系爭土地之應有部分，則為建主向地主價購，並以建主應給付之價金，與地主應給付之承攬報酬互為抵銷，是被上訴人主張系爭合建契約屬買賣與承攬之混合契約，堪可採信。而系爭合建契約之地主即吳立榮既將其應分得之房屋，以被上訴人為原始起造人，且彼等共同主張被上訴人原始取得該等房屋所有權，則被上訴人主張其原始取得系爭一、二樓房屋所有權，並與陳瑞真原始取得系爭三樓房屋之共有權，自堪採取。上訴人自認為系爭房屋之間接占有人，而未舉證證明其有何占有該等房屋之法律權源，復陳明如有不當得利，則對第一審所命給付之金額無意見等語，從而被上訴人依民法第七百六十七條第一項及第八百二十一條規定，請求上訴人將系爭一、二樓房屋騰空返還予伊，及將系爭三樓房屋騰空返還予伊及其他共有人全體；並依民法第一百七十九條規定，請求上訴人給付二萬五千三百七十元之本息，及自一○○年十二月一日起至返還系爭房屋之日止，按月給付四百三十元，即屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟按建物於辦妥所有權第一次登記前，應由其原始建築人取得所有權。至建造執照或使用執照，乃行政主管建築機關為實施建築管理而依建築法規定所核發准予建築或使用之證照，此與建物建築完成後，該建物所有權之歸屬，應屬二事，自不得僅憑建造執照或使用執照記載之起造人名義，遽認其係建物之原始建築人，可原始取得建物之所有權。查原審認吳立榮等三人簽訂系爭合建契約，由吳立榮、吳德榮提供系爭土地，陳泰德出資興建系爭房屋，則被上訴人既非建造該等房屋之出資人或土地所有人，又非原審所認定承攬關係之當事人，其如何得原始取得系爭房屋之所有權？縱吳立榮本於與陳泰德間之承攬關係，得以地主之定作人身分，原始取得系爭房屋之所有權，然其於未辦妥登記前，如何將該所有權移轉由被上訴人取得？凡此均攸關被上訴人得否對上訴人行使物上請求權及請求上訴人賠償相當於租金之損害，原審未詳加推求，遽以被上訴人為系爭房屋之原始起造人，且與吳立榮共同主張被上訴人為原始取得，認被上訴人為該等房屋之所有權人，自嫌速斷。次查，系爭合建契約第六條、第七條、第十二條分別約定完工交屋期限、建主或地主逾期交屋之賠償（一審卷一第一一頁），則系爭房屋興建完成後，建主似負有交付房屋之義務，被上訴人並於原審陳稱：迄今仍未交屋（原審卷第一八六頁背面）。果爾，於陳泰德依約將系爭房屋交付地主前，得否謂其或繼承其關於系爭合建契約權利義務之上訴人占有系爭房屋為無正當權源，非無疑義。乃原審未遑詳查細究，即認上訴人無占有之法律權源，進而為其敗訴之判決，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十六 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 王 仁 貴法官 吳 謀 焰法官 吳 光 釗法官 詹 文 馨本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十八 日
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