最高法院民事判決 一○四年度台上字第一九八七號上 訴 人 詹耀華訴訟代理人 何邦超律師被 上訴 人 苗栗縣政府法定代理人 徐耀昌訴訟代理人 謝清傑律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國一○三年九月二日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十三年度上國字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人之上訴及追加之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件上訴人提起第三審上訴後，被上訴人之法定代理人變更為徐耀昌，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
其次，上訴人主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段（以下土地均為同段土地，逕載地號）三六之一地號土地係伊與原審追加原告詹素瑛所共有，應有部分各二分之一；三六之八地號土地則為伊所有。被上訴人為辦理苗五二線道路改善拓寬工程（下稱系爭工程），未依法辦理三六之一地號、三六之八地號土地之徵收程序，亦未發給地上物徵收補償費，即逕將伊所有上開土地上之倉庫、蓄水池、風圍、農作物等地上物拆除，占用伊之土地設置柏油路，致伊受有地上物被拆除之損害共新台幣（下同）三百五十萬八千四百四十四元。被上訴人嗣雖補辦第二次徵收，並自三六之一地號土地分割出三六之一八地號土地辦理徵收，然被上訴人所轄大湖地政事務所未酌最高法院六十六年度台上字第八號（下稱本院六十六年第八號）判決所確定之界樁，亦未參考地籍原圖，致所製作補辦徵收土地分割圖有三六之一地號、三六之八地號土地之界址全面南移之嚴重錯誤，被上訴人未予糾正，仍憑以辦理第二次徵收；該錯誤徵收已經行政救濟程序，予以撤銷確定。惟被上訴人迄未補正完成徵收程序，或將占用土地回復原狀。被上訴人違法徵收，強制拆除伊所有之地上物，無權占用伊土地鋪設柏油路面，其所屬公務員執行職務違法失職，顯有故意或過失，侵害伊之權利；且苗五二線道路拓寬在伊私人土地上，被上訴人就該公有公共設施之設置，亦有違法及欠缺等情。依國家賠償法第二條第二項、第三條第一項、第五條、第七條、民法第七百六十七條、第八百二十一條等規定，求為命：被上訴人拆除三六之一地號土地面積四○六七．六五平方公尺部分、三六之八地號土地面積七五○．四四平方公尺部分【位置範圍均如國立中興大學土木工程學系（下稱中興大學土木系）民國一○二年七月二十五日現場放樣測量報告㈡所附現場放樣圖所示】上之柏油路面及其他地上物拆除、回復原狀，並返還該三六之一地號土地與伊及詹素瑛、該三六之八地號土地與伊。被上訴人給付三百五十萬八千四百四十四元及自八十四年五月三十一日起加付法定遲延利息之判決。嗣於原審另主張被上訴人無權占有伊之土地，無法律上原因受有利益，致伊受有無法使用收益之相當租金損害，為不當得利。並若認被上訴人已不能或有重大困難將伊之土地回復原狀，依民法第二百十五條規定，其應賠償伊該部分土地之價額損害，三六之一地號土地部分為八百零七萬三千六百七十九元及、三六之八地號土地部分為二百九十七萬九千零二十三元等情。爰於原審追加起訴，求為判命：㈠前開第項拆路還地請求改列為先位聲明，追加備位聲明：被上訴人給付八百零七萬三千六百七十九元及二百九十七萬九千零二十三元。㈡被上訴人應給付十一萬七千四百六十三元及四萬四千八百五十六元及自九十六年二月一日起至返還三六之一地號土地、三六之八地號土地之日止按月給付九百四十九元、三百五十元（未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以：伊為解決卓蘭鎮水果運銷問題，順應民意，辦理系爭工程，先於七十九年一月五日與工程用地地主協調，各所有權人同意先行開闢道路，俟工程完成辦理分割測量完竣後，再辦理徵收手續及發放土地價款；八十一年六月十日再召開協調會，作成提高補償費之結論，上訴人亦與會。雖三六之一八地號土地上之地上物遭拆除，然伊已辦理地上物查估補償，並於上訴人拒絕領款後，依法提存，上訴人未受損害，自無從請求國家賠償。嗣伊於八十三年間辦理系爭工程用地徵收，徵收未及於上訴人之土地，後補辦徵收，經前台灣省政府（下稱省政府）以八十三年十二月二十二日府地二字第一六八六五八號函核准徵收（下稱補徵收處分）後，伊乃公告徵收包括上訴人與詹素瑛共有面積一二三九平方公尺之三六之一八地號土地一筆，同依規定辦理徵收補償款之提存，並於八十四年五月三十日強制徵收該土地及地上物完畢。雖八十三年補徵收處分嗣經訴願程序，遭撤銷確定，然伊前辦理徵收程序係依法執行職務，並無故意或過失。至本院六十六年第八號判決係返還土地之民事訴訟，當初係指定民間測量師鑑定三六之三地號土地及三六之八地號土地之界址，未經地政事務所複丈，依法不能拘束伊。況上訴人所指「界樁」是否即該判決所認定，經執行法院埋設者，尚有爭議，自不能逕採。又伊辦理徵收土地面積為一二三九平方公尺，與內政部土地測量局（下稱測量局）鑑測現苗五二線道路占用三六之一地號土地面積為一一八五平方公尺相較，占用面積少於徵收面積，可見伊確實依法行政，絕無侵害上訴人權利之故意或過失。伊就苗五二線道路之設置管理並無欠缺，致乏安全性之情形，上訴人依國家賠償法第三條第一項請求賠償，顯然無理。另苗五二線道路聯絡苗栗縣三義鄉及大湖鄉、卓蘭鄉，為供公眾使用之公共交通道路，基於公益上理由，應受公眾使用之限制。上訴人請求拆除道路、回復原狀，交還土地，其所有權之行使顯然違反公共利益，屬權利濫用等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴及追加之訴，無非以：上訴人為三六之一地號土地之共有人及三六之八地號土地之所有權人。被上訴人於八十二年至八十四年間施作系爭工程，並於八十三年間報經省政府核准為補徵收處分，徵收包括三六之一地號土地分割出之三六之一八地號土地，已於八十四年五月三十日會同大湖地政事務所等人員，依法強制徵收拆除地上物。嗣經上訴人提起訴願，行政法院八十五年度判字第二六七二號判決撤銷省政府就三六之一八地號土地部分補徵收處分之訴願及再訴願決定等情，為兩造不爭之事實。上開行政法院判決後，內政部即依該判決，撤銷省政府之補徵收處分，並指示被上訴人，本於職權確實調查事證後，依法妥適處理。被上訴人於八十七年七月二十日撤銷補徵收程序，將三六之一八地號土地辦理合併回復登記於三六之一地號。被上訴人嗣辦理地籍圖重測，並再向內政部聲請徵收三六之一地號土地，惟迄未經內政部同意。而本院六十六年第八號請求交還土地事件，係訴外人蔡張秀蘭以其為三六之三地號土地所有權人，上訴人無權占有其土地為由，起訴請求上訴人交還土地，台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）六十五年度訴字第八五一號判決上訴人應將其占有三六之三地號土地如該判決附圖紅色部分土地交還蔡張秀蘭，遞經台灣高等法院六十五年度上字第一七三二號判決及最高法院上開判決均駁回上訴人之上訴而告確定。核該民事事件之當事人為蔡張秀蘭及上訴人，訴訟標的係民法第七百六十七條之物上請求權，並非確定界址；且新竹地院上揭判決附圖係由民間測量師測量繪製，並非由地政機關測量，相關資料未保存於地政機關。是被上訴人辦理系爭工程用地（補）徵收時，地政機關製作辦理徵收之道路分割測量圖，未參酌前述判決附圖，難認有任何故意或過失。綜觀本件爭議，歷經多次測量鑑定之結果：㈠八十八年一月間台北市政府地政處鑑定：「……經依大湖地政事務所保管之地籍圖，繪製成複丈原圖，……製成複丈成果圖……經檢算……苗五二縣道路00000000地號土地面積○．一二五一公頃，……三六之八地號則未被道路使用」。㈡九十年四月測量局鑑定：「……圖示實線係地籍圖經界線……圖示 G-F-H-I連接線係原告（按即上訴人）所指卓蘭段三六之一與三六之八地號土地界址，與地籍圖經界線不符……依原告指界 G-F-H-I連接虛線為準，現有苗五二線道路逾越使用卓蘭段三六之一地號土地面積……為○．三四六一公頃……逾越使用三六之八地號土地面積……為○．○六二一公頃……依地籍圖經界線……連接實線為準，現有苗五二線道路逾越使用卓蘭段三六之一地號土地面積……為○．一一八五公頃，卓蘭段三六之八地號土地則未被道路逾越使用」。㈢九十五年九月二十五日中興大學土木系（蔡榮得副教授）鑑定：「……以現地卓蘭段第三六之三、三六之八地號土地界址點經台灣新竹地方法院六十五年度訴字第八五一號民事判決埋設之水泥界樁……為基準，將『卓蘭大正十四年七月更正地籍圖』上卓蘭段第三六之一、三六之八地號土地於苗栗縣苗五二縣道系爭路段之界址點進行現地放樣……苗栗縣苗五二縣道○○○道路○○○○段0000000000地號土地之面積分別為四○二七．五六平方公尺、七四八．九六平方公尺……」。㈣九十四年十二月二日中興大學土木系蔡榮得副教授鑑定（台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第二四○號囑託）：「……大正十四年七月更正地籍圖與八十三年徵收前地籍圖所提供之地籍線一致，惟新增加紅色訂正分割線……鑑定人以自有農林航測所七十五年版圖名為……之台灣地區像片基本圖（以下簡稱七十五年像片基本圖）數化，所得道路邊線與現場測量鑑定成果比較，顯示……控制點幾何對位良好，且與現場測量鑑定告訴人（即上訴人）所指之三六之三、三六之八地號土地邊界線相當吻合。但七十五年像片基本圖與大湖地政事務所九十四年地籍圖……比較，後者之三六之
三、三六之八地號土地邊界線往西南方偏移。……鑑定人以自有國防部軍備局生產製造中心……正射航空影像（以下簡稱九十三年正射航空影像），與現場測量所得之系爭道路邊界線相當吻合，亦與告訴人與三六之三地號土地之蔡見祥到場指界之三六之三、三六之八地號土地邊界線相符。但與九十四年地籍圖數值化成果檔比較，後者之三六之三、三六之八地號土地邊界線亦往西南方偏移，且二土地界址點已超出懸崖邊坡。……台灣新竹地方法院六十五年度訴字第八五一號民事判決書附圖與大正十四年七月更正地籍圖套合結果，卓蘭段三六之三、三六之八地號界址點之位置一致。但現地埋設界樁與75年像片基本圖之界址點相符……以大正十四年七月更正地籍圖為基礎，苗五二線道路並無佔用告訴人土地，於大正十四年更正地籍圖上，原苗五二線道路應為往北拓寬徵收土地。但大正十四年七月更正地籍圖苗五二線位置與七十五年像片基本圖實地不合，……將二者數化後套合，發現苗五二線道路卻為往南拓寬之情形」。可見台北市○○地00000000000000道路0000000地號土地面積（○．一二五一公頃、○．一一八五，未占用三六之八地號土地），較被上訴人原補徵收之三六之一八地號土地面積（○．一二三九公頃）為少。至中興大學土木系（蔡榮得）測量所參據之大正十四年更正地籍圖、新竹地院六十五年度訴字第八五一號民事判決書附圖之界址點、現場水泥樁是否正確，均有疑義，所鑑定苗五二線道路占用三六之一地號、三六之八地號土地面積即存疑。次查被上訴人為辦理系爭工程，於七十九年一月五日召開協調會（下稱七十九年協調會），達致「本工程用地各所有權人先行同意使用開闢道路，俟工程完成後，分割測量完竣再補徵收手續並發放土地價款」之結論，再於八十一年六月十日召開系爭工程用地及地上物協調會（下稱八十一年協調會），作成提高補償費之結論，上訴人已出席參加八十一年協調會，有上開二協調會議紀錄在卷可稽。上訴人既參加八十一年協調會，嗣被上訴人依大湖地政事務所測量結果，辦理徵收，因上訴人拒絕領取補償費，被上訴人向法院辦理提存，於法自無不合。縱該徵收之行政處分，因行政救濟程序，遭撤銷確定，亦難認被上訴人之公務員於執行徵收或施作系爭工程時，有故意或過失之不法行為。且被上訴人其後再辦理徵收，仍因前述測量問題未能解決，未經上級機關同意徵收，亦難認被上訴人之公務員怠於執行職務，致上訴人之權利遭受損害。又上訴人並未因苗五二線道路之設置或管理有欠缺，致受有生命身體或財產之損害，自與國家賠償法第二條第二項、第三條第一項之規定不符，亦難認被上訴人因而受有不當得利。上訴人提起本件訴訟，先位聲明訴請被上訴人拆路還地，尚屬權利濫用，至於請求返還占用期間相當於租金之不當得利、拆除系爭土地上之地上物之損害，自均屬無據，不應准許；備位聲明請求賠償占用土地之價額，亦無理由，均不准許等詞，為其判斷之基礎。
按行政處分之作成因涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，嗣經受處分人循行政爭訟程序聲明不服，經上級機關或行政法院為相異認定而推翻者，固不能逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任；然若行政機關之公務員為行政處分時，確有違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，即難免其故意或過失之責任。被上訴人為施作系爭工程，固曾補徵收三六之一八地號土地，並強制拆除地上物開路完畢，然該補徵收處分已經撤銷，三六之一八地號土地已回復合併登記為三六之一地號土地，被上訴人迄未完成合法之徵收程序，為原判決認定之事實。果爾，補徵收處分被撤銷，迄仍無法完成徵收，上訴人土地被苗五二線道路占用範圍爭議遲無定論之原因究竟為何？被上訴人所屬公務員就此是否有未妥適保管正確地籍圖，或執行測量業務有顯然錯誤或其他事由之責任，洵非無疑，自有調查釐清之必要。原審就此未為任何調查審認，且未辨明係七十九年協調會獲出席地主同意先行施作系爭工程，八十一年協調會僅討論提高補償費事宜，即以上訴人已參加八十一年協調會，嗣被上訴人依地政事務所測量結果，辦理徵收及提存，均無不合，認被上訴人所屬公務員無故意或過失之不法行為，未免疏略。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，依權利社會化之基本內涵，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，固得視為以損害他人為主要目的。惟如權利之行使，並未產生上述之結果，而係出於維護自己之正當利益，縱他人或國家社會因之受損，亦不得概謂為權利之濫用。準此，上訴人有無權利濫用情事，自應衡量上訴人行使權利所得之利益，與被上訴人或國家社會因上訴人行使權利所受之損害，兩相比較，始得判斷之。本件徵收上訴人土地之處分既已撤銷確定，被上訴人拆除地上物，使用上訴人土地開路使用，即失其合法權源，上訴人依民法第七百六十七條第一項規定，請求被上訴人回復原狀，返還土地，似非無據。雖被上訴人開路係供公眾通行使用，然依卷附歷次測量圖所示，上訴人之土地位置均坐落苗五二線道路南側邊界，請求回復原狀是否權利濫用，自待法院就上訴人權利行使所能取得之利益，與被上訴人回復原狀返還該部分土地，被上訴人及國家社會所受之損失，比較衡量始得定之。乃原審僅錄載歷次測量鑑定之內容，未調查評析各該鑑定所憑圖、像、樁等之可信度及結果之正確度，比較取捨，認定上訴人被占用土地之確實位置及面積，俾衡酌其行使權利可得利益，暨被上訴人及國家社會所受損害，即謂上訴人先位請求拆路還地，為權利濫用，不無速斷。復未說明其證據取捨及得心證之理由，逕併謂上訴人請求返還占用期間之不當得利、拆除系爭土地上之地上物之損害，均屬無據，備位請求賠償占用土地價額之損害，亦無理由，而為上訴人不利之論斷，並有可議。上訴論旨，指摘原判決關於其敗訴判決部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 二十一 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 林 恩 山法官 陳 駿 璧法官 吳 惠 郁法官 劉 靜 嫻本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二 日
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