最高法院民事判決 一○四年度台上字第一一九一號上 訴 人 蔡 大 森訴訟代理人 林 春 榮律師上 訴 人 蔡黃雪蘭訴訟代理人 蔡 得 謙律師被 上訴 人 蔡 丁 生法定代理人 張 月 琴被 上訴 人 蔡 煥 桂
蔡 泗 龍共 同訴訟代理人 劉 建 成律師被 上訴 人 蔡 大 元
蔡 瑞 鳳蔡 玲 瓏蔡 淑 芬上 列三 人共 同訴訟代理人 石娟娟律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國一○三年四月十六日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度重上字第七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人主張：原登記於上訴人蔡大森名下如原判決附表（下稱附表）所示三筆土地（下稱系爭土地），係伊與蔡大森所共有之財產，借名登記於其名下，並委由其管理，詎其竟於民國九十九年三月間以贈與為原因，將之移轉登記予其配偶即上訴人蔡黃雪蘭名下。該贈與係基於通謀虛偽意思表示，依法無效。蔡大森得依民法第一百十三條規定，請求蔡黃雪蘭塗銷所有權移轉登記而回復原狀。然蔡大森怠於請求，伊為保全共有財產之債權，得代位其行使此項權利。又蔡大森擅自將系爭土地贈與蔡黃雪蘭，係屬無權處分，依法無效。上訴人所為並對伊成立侵權行為，伊亦得請求塗銷系爭土地之贈與登記，或代位請求塗銷登記。若認蔡黃雪蘭有受贈與之真意，然蔡大森並無贈與之真意，則其二人間之贈與契約亦因意思表示不一致而不成立，蔡黃雪蘭所受系爭土地之贈與登記，自無法律上之原因，而為不當得利，伊亦得依民法第一百七十九條規定，請求蔡黃雪蘭返還（塗銷）其所受系爭土地贈與登記之不當利益。若認上訴人間確有贈與之真意，伊請求蔡大森移轉系爭土地應有部分之權利，即陷於給付不能，伊得請求蔡大森賠償損害；或因蔡大森係逾越其對於系爭共有財產之管理權限，伊得依民法第五百四十四條規定請求賠償系爭土地之價額合計新台幣（下同）二千零六十四萬元。伊已於一○○年八月二日終止與蔡大森就共有財產管理事務所成立之委任契約。爰先位聲明，依民法第八十七條、第一百十三條、第二百四十二條、第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項、第一百七十九條規定，求為：㈠確認蔡大森與蔡黃雪蘭間就系爭土地於九十九年三月八日所為贈與債權關係及於九十九年三月二十二日移轉所有權登記之物權關係均不存在；㈡命蔡黃雪蘭將系爭土地，於九十九年三月二十二日經台中市中正地政事務所以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為蔡大森所有之判決。備位聲明，依民法第二百二十六條第一項或第五百四十四條規定，求為命上訴人給付如原判決「備位聲明金額明細表」所示之金額，及加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭土地非蔡大森與被上訴人共有之財產，而為蔡大森單獨所有。蔡大森將土地移轉予蔡黃雪蘭，並非通謀虛偽，其處分自己所有之物，無侵權行為或不當得利可言。系爭土地既非蔡大森與被上訴人共有，蔡大森並無受其等委任管理系爭土地，被上訴人依民法第二百二十六條第一項、第五百四十四條規定，請求蔡大森賠償，亦無理由。蔡大森另以：被上訴人提起本訴，主張渠等有請求伊移轉系爭土地應有部分之權利，為保全該移轉請求權而有確認利益，乃被上訴人於一審判決後，撤回移轉請求，依法已不得再為該請求，無確認利益存在，亦無法請求確認贈與無效並請求塗銷贈與登記之行為，不能再對伊就系爭土地為何主張，其先位或備位之訴均失所依附。蔡黃雪蘭另以：縱認被上訴人對於蔡大森之債權存在，惟被上訴人並未舉證蔡大森陷於無資力或資力不足，則其等行使民法第二百四十二條代位權，顯屬無理由等語，資為抗辯。
三、原審以：（一）被上訴人主張系爭土地係伊與上訴人蔡大森分別共有權利之財產，因考量共有內部關係複雜，為簡化訴訟，撤回有關蔡大森應依共有權利持分比例移轉登記之訴，此項撤回並不影響被上訴人共有關係之主張。上訴人既否認共有關係及上開贈與有通謀虛偽情事，被上訴人就共有財產權利之法律上之地位，自有不安之狀態或有受侵害之危險，該狀態或危險以及爭執，得以確認判決除去，是其提起確認之訴，有即受確認判決之法律上利益存在。蔡大森抗辯被上訴人撤回上開移轉登記部分之訴，已無任何請求權存在而無確認利益云云，不足採取。（二）被上訴人主張蔡大森與伊為兄弟姊妹關係，兩造父親蔡○江生前所購置之財產，除以其本人名義登記外，另有大量不動產以親友名義登記。蔡○江於七十五年一月十日死亡，全體繼承人共十五人，針對蔡○江之龐大遺產，於七十六年二、三月間，經訴外人即大房蔡陳○等人之協調，達成分割遺產之協議。由二、三房子女共六人簽立聲明書據予蔡陳○、蔡大森及被上訴人等九人（下稱蔡陳○等九人），聲明「拋棄亡蔡○江先生夫妻名義之全部遺產，由蔡陳○女士等九人補償給付於立收據人等之動產及不動產」。即蔡○江之十五位全體繼承人，於當時已協議分割遺產，由二房及三房子女取得上開聲明書所載之動產及不動產，其餘遺產由蔡陳○等九人取得。而當時蔡陳○等九人協議約定暫不分配共有財產，仍保持共有，並協議由長子蔡大森負責管理，僅辦理形式上之遺產繼承分割登記。嗣於八十六年間被上訴人蔡大元要求分產，蔡陳○、蔡大森及被上訴人蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂（下稱蔡陳○等六人）另協議，並經被上訴人蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬同意，扣除原登記在蔡瑞鳳三人名下之不動產歸其所有，及其三人另各取得現金一千五百萬元外，其餘部分均屬蔡陳○等六人取得（下稱系爭共有財產）。嗣蔡陳○等六人再協議，以系爭共有財產之管理人即蔡大森主導估算作價，指示被上訴人蔡泗龍書寫計算書，估算系爭共有財產折現為十五億元，共分為九十二股，長子蔡大森應持有股份加計其管理系爭共有財產之報酬合計為三十五股（其中五股由蔡大森指定分配給其子蔡朝啟）、次子蔡大元持有十五股、三子蔡丁生持有十二股、蔡陳○及蔡泗龍、蔡煥桂各持有十股，並計算確定蔡大元所有之十五股財產等於現金一億一千萬元，再由擔任財產管理人之蔡大森，陸續自系爭共有財產支付一億一千萬元予蔡大元。蔡大元將其應得部分之一切權利（ 15/92股），讓與蔡陳○、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及蔡大森等人承受。其餘共有財產由蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及蔡陳○等五人享有，共有持分之比例變更為蔡大森 35/77股、蔡丁生12/77股、蔡泗龍、蔡煥桂及蔡陳○各10/77股。蔡陳○於九十五年八月間死亡，其遺產即擁有之共有財產權利（10/77 股），復由其子女即蔡大森及被上訴人共同繼承，其等同意按應繼分比例取得蔡陳○之遺產（含系爭共有財產上之權利）每人各 1/8等情。有被上訴人所提出二、三房子女共六人簽立之聲明書二份、八十六年三月間之計算書、八十六年三月二十一日之協議書，及上訴人所提出之遺產分割協議書可稽。上訴人雖否認系爭土地係被上訴人與其分別共有之財產及由其任共有財產之管理人云云。然審酌蔡大森與蔡陳○、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元於八十六年三月二十一日所簽訂協議書之內容第一條約定：「雙方確認雙方所『共有』之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產。」簽立上開協議書時，用以計算蔡大元分配財產淨值之清冊，係指不動產評估報告總覽及其附表（一）㈠、（二）㈡之土地清冊，系爭土地列於上開清冊之附表
（一）㈠編號01、10、41號之土地。該附表上更載明實際所有權人為蔡陳○等九人。依被上訴人蔡泗龍書寫之上開計算書，其計算方式及內容，已顯示將當時現有動產、不動產、有價證券及營利事業等，均認係蔡大森與蔡陳○、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元之共有財產所為之計算。另蔡大森於原法院九十八年度上訴字第二五八一號偽造文書案、一○○年度上訴字第一二二○號偽造文書等刑事案件中，均自承有系爭共有財產存在，亦承認其為系爭共有財產之管理人等情。足認被上訴人主張蔡○江死亡後，所遺留之財產，有關大房取得部分，確有協議約定暫不分配該共有財產，仍保持由蔡陳○等九人共有，並協議由蔡大森負責管理；至八十六年間因被上訴人蔡大元要求分產，再由蔡陳○等六人協議共有，並由蔡大森負責管理。渠等就蔡大森名下附表編號三之土地，依上協議約定為共有財產，享有分別共有財產之權利，成立委任關係。被上訴人主張伊已於一○○年八月二日終止與蔡大森就共有財產管理事務所成立之委任契約，此與上訴人所謂蔡○江死亡後借名登記契約終止，該土地返還請求權已罹於十五年之請求權時效期間無關。上訴人之時效抗辯，亦不可採。（三）蔡大森於台灣台中地方法院九十九年度重訴字第一八一號清償分擔額事件訴訟中，於一○○年六月九日提出準備㈥狀陳稱：「被上訴人（指蔡大森）係為了因應上訴人行為（指蔡泗龍、蔡煥桂設定抵押權行為）並保護自己權益，始將附表一所示編號01、10及41等三筆（即系爭土地）登記在被上訴人（指蔡大森）名下之土地暫時贈與其配偶蔡黃雪蘭」等語，為兩造所不爭。按當事人之一造，在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，與他造主張之事實相符，可為法院依自由心證認定事實之資料。由是足見蔡大森當時將系爭土地移轉登記予蔡黃雪蘭，係為反制蔡泗龍、蔡煥桂二人將共有財產設定抵押之行為，蔡大森實無贈與之真意。蔡黃雪蘭為家庭主婦，並協助蔡大森處理事務，業據蔡大森之訴訟代理人陳明在卷，則其對於蔡大森並無贈與之真意卻將系爭土地移轉登記至其名下一節，自難諉為不知，是蔡黃雪蘭亦無受贈之真意。從而其等就系爭土地之贈與係屬通謀虛偽意思表示，堪以認定。被上訴人依民法第八十七條第一項、第一百十三條、第二百四十二條規定，所為上開先位聲明之請求，為有理由等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張與舉證為不足採及無逐一論述之理由，因而維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
四、查如附表編號一、二所示土地原為蔡○江所有，蔡○江死亡後，於七十八年四月十八日由蔡大森辦理繼承登記為其名義，有遺產分割契約書、土地登記簿可稽（見一審卷㈠一二四至一二七頁、原審卷㈡一七至二六頁）。依八十六年三月二十一日蔡陳○等六人之（分產）協議書仍列上開土地為九位繼承人財產之意旨（見一審卷五八頁反面至六三頁），足認上開土地係由除蔡大森以外之蔡陳○等九位繼承人，就其所繼承之部分合意以蔡大森名義登記之財產。另附表編號三所示土地，原係蔡○江生前於七十一年間以大房五子（即蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂）名義參與台中市政府抵費地之標售，並登記為所有權人，各登記應有部分15/100，蔡大元依八十六年間之上開（分產）協議書之約定分產後，將其名下之15/100應有部分，（於九十四年四月二十六日）移轉與上訴人蔡大森，蔡大森之應有部分因而增加為30/100，亦為原審確定之事實。依上開事實，編號三之土地原屬蔡○江借名登記在蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂名下之財產，蔡○江死亡後，其請求返還之債權應由全體繼承人繼承，惟依七十六年間二房與三房繼承人所出具之聲明書（見一審卷㈡九六至一○二頁）及上開八十六年間之協議書，蔡大森與蔡陳○及被上訴人間仍有委任關係，蔡陳○死亡後由蔡大森及被上訴人繼承，被上訴人主張伊已於一○○年八月二日終止與蔡大森就系爭土地管理事務所成立之委任契約，原審因認被上訴人主張蔡大森將系爭土地虛偽移轉登記予蔡黃雪蘭，致其法律上地位有不安之狀態，以及蔡大森怠於行使權利，提起本件確認及回復登記之訴為有理由，爰維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，就確定事實之法律關係所為之論斷，理由容有部分未洽，惟結論尚無不合，仍應予維持。上訴意旨，徒就原審採證、認事及解釋契約之職權行使，暨其他贅述或與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。末查訴經撤回者，視同未起訴，為民事訴訟法第二百六十三條第一項前段所明定。同法第八十三條第一項前段規定，原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔。被上訴人於原審撤回其請求蔡大森依兩造共有權利持分比例移轉登記部分之訴，該部分訴訟繫屬因而消滅，其訴訟費用當然應由被上訴人負擔，法院毋庸予以裁判。原審諭知第二審訴訟費用由上訴人負擔，自未包括上開撤回之訴部分，其就此之裁判，於法並無不合。上訴人蔡大森指摘原審命其就上開撤回部分負擔訴訟費用，有違法令云云，容有誤會，併此指明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維法官 簡 清 忠法官 吳 惠 郁法官 蔡 烱 燉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 七 日
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