最高法院民事判決 一○四年度台上字第一一九三號上 訴 人 耕基營造有限公司法定代理人 陳錫煌訴訟代理人 柯淵波律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司台中供電區營業處法定代理人 林安志上列當事人間請求返還違約金等事件，上訴人對於中華民國一○三年一月二十九日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○一年度建上字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：兩造於民國九十五年六月十四日訂立承攬契約（下稱第一標工程契約），由伊承作被上訴人之「345KV 天輪至龍崎線第38號至第42號之五座塔基工程」（下稱第一標工程）；復於九十六年四月十日訂立「345KV 天輪至龍崎線第50號、第51號、第53號、第55號、第56號、第59號、第60號、第70號之八座塔基工程」契約（下稱第二標工程契約），由伊承攬施作。系爭工程均已完工，被上訴人依約應給付伊第一標工程款新台幣（下同）四千四百七十四萬五千五百三十元、物價指數調整款（下稱物調款）四百二十七萬九千二百四十四元，及第二標工程款二千五百十七萬四千九百七十三元、物調款一百九十萬九千三百八十五元。惟迄今尚有第一標工程款八百九十四萬九千一百零六元、物調款一百九十九萬三千六百零四元，及第二標工程款四百八十三萬九千元、物調款九十三萬八千六百八十五元未付，迭經催討未果等情。爰依民法第五百零五條第一項規定，求為命被上訴人給付伊一千六百七十二萬零三百九十五元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息之判決（其中七十一萬八千九百三十七元本息部分，業經原審判命給付確定）。
被上訴人則以：上訴人就第一標工程逾期完工達七百七十日，應給付伊逾期違約金八百九十四萬九千一百零六元，且以逾期完工方式計算物調款，其僅可受領二百二十八萬五千六百四十元；第二標工程逾期完工一千一百五十七日，上訴人應給付伊逾期違約金四百八十三萬九千元，伊亦僅須給付物調款九十七萬零七百元。上開物調款均已給付完畢，並以違約金債權與上訴人之工程款債權為抵銷，上訴人對伊已無債權等語，資為抗辯。
原審以：（一）第一、二標工程約定分期進行，各期開工日期及工期皆獨立計算。第一標工程第38至42號五期塔基工程依序自被上訴人通知開工日起190、175、170、180、170 日曆天竣工，被上訴人分別於九十六年一月二十四日、九十六年二月五日、九十六年二月五日、九十六年三月十五日、九十六年三月十五日通知開工。其雖曾以上訴人未提報施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書、環境保護管理制度計畫書、局限空間作業計畫書、人員施工名冊及相關安全衛生資料送審為由而拒上訴人進場施工，但依第一標工程契約第八條至第十一條約定，上訴人本應於進場施工前提報上開資料供被上訴人審核；苟其未為，依第一標工程契約特約條款第五條約定，不得進場施作。況依該特約條款第三十三條規定，上訴人未申請放樣複測前亦無從據以施工，故被上訴人得以上訴人未提出上開送審資料而拒其進場施作，兩造約定開工日仍以被上訴人前開通知開工日為準。竣工日之認定，則應待上訴人提出竣工報告，並經被上訴人查證各項工務手續完備、工程無明顯瑕疵事項、工地已撤收並清理乾淨、損及第三者權益經理賠或修復完畢並取得當事人切結書等時，始得認係竣工，此觀系爭土木工程施工說明書第一章18竣工報驗、工程採購投標須知附註31之3第3條約定自明。是第一標工程之竣工日應以被上訴人主張之工程竣工報告表所載之九十七年四月二十九日（38、40、42號塔基）、九十七年七月二十九日（39、41號塔基）為準。上訴人辯稱以草皮植生完畢為竣工日云云，尚非足取。（二）上訴人主張：第一、二標工程開工後，因有地主封路抗爭及地質堅硬等不可歸責於伊之因素不能施作，應展延工期，且被上訴人曾同意38至42號塔基展延工期124 天等語。經查上訴人雖曾據此向被上訴人請求展延工期，惟被上訴人於98年4月28日D台供字第00000000000 號覆函所稱「經查對貴公司所提各分期施工日誌記載之地主阻撓施工天數，以及地質開挖困難部分之施工情形與開挖進度後分析，試算展延工期共計124 日曆天」等語，僅係依上訴人施工日誌記載為形式上審查，非實質審查，自不能認被上訴人因該函而同意展延工期一百二十四日。而38至40號塔基由同一聯外道路進出，若遭地主封路，施工進度本應同受影響，惟如監工或施工日報表仍有使用卡車、吊車、挖土機等機具施工之情形，應認地主未封路或施工報表誤載。上訴人所製作38至40號塔基之施工日報表或有記載自九十六年八月二十二日起「塔基周圍土地所有人林天送封閉私人道路，無法施工」等語，但依上開施工日報表，有部分塔基工程施作使用卡車、吊車、挖土機等機具，而其餘塔基工程仍記載訴外人林天送封路，此部分施工日報表記載與事實顯不相符。上訴人雖辯稱係情商林天送同意部分塔基工程施工云云，惟未經舉證以實其說，且與常理不合，並無足取。從而，上開使用卡車、吊車、挖土機等機具施工時，應認其施工日報表關於施工受阻之記載為不實，其餘均依施工日報表之記載。依該表所載，扣除39號塔基工程有使用機具之日，足認因林天送抗爭致不能施作38至40號塔基工程之日期為如原判決附表（下稱附表）一所示，應各展延十六日。至41至42號塔基工程依施工日報表所載，僅九十六年九月三日、六日遭受阻撓；上訴人係因未經塔基所在地之地主劉榮春同意，擅自開闢施工便道、拓寬道路，經劉榮春陳情、南投縣國姓鄉公所裁罰及被上訴人函請停止開闢行為，此難認係被上訴人制止其施工。上訴人主張地主於通行道路上種香蕉，阻擋車輛通行云云，為被上訴人所否認，所提出之照片亦難認係種植於通行道路，證人黃亦興、王樹金之證詞，並不足取；上開二日受地主阻撓不能施工係因上訴人未先經地主同意之可歸責行為所致，亦不得展延。另50號塔基部分，施工日報表並無遭地主封路致不能施工之記載，縱上訴人曾賠償地主張光明，但尚非可逕認曾因張光明之阻撓停工。證人即警員賴建忠之證述亦不能為有利上訴人之認定。從而，上訴人就41、42、50號塔基部分請求展延工期，不應准許。又39、40號塔基係岩石層，為被上訴人規劃施工前所不知，依施工日報表計算，上訴人開挖時間分別為七十二天、四十六天，台中市土木技師公會之鑑定報告以人工開挖計，自不足採。而依被上訴人審查通過之工程預定進度表，預定工期分別為三十六天、十九天，是應合理增加之工期為三十六天（72－36）、二十七天（46－19）。（三）第二標工程開工日期約定50、51號塔基依序自被上訴人通知開工日起200、120日曆天竣工，第53、55、56、59、60、70號等第三期至第八期塔基工程，亦經兩造合意變更自被上訴人通知開工日起算，依序於120、120、120、110、120 個日曆天竣工。被上訴人就50、51號塔基已分別於九十六年八月八日、同年七月二十三日通知上訴人開工，第三至第五期（53、55、56號）塔基工程於九十六年八月八日通知開工、第六至第八期（59、60、70號）塔基工程均於同年月二十二日通知開工，上訴人並依該通知開工，有開工報告表、竣工報告表、變更工期函及契約變更書等足證，自應依上開通知計算施工期間。上訴人否認契約變更書及變更工期函之真正，並未舉證以實其說，自非足取。（四）第一標工程契約約定逾期完工時，每逾一日，上訴人應給付損害賠償預定性違約金一萬五千元；第二標工程契約約定違約金，第一期每逾一日一萬五千元，其餘各期每日違約金三千元；上開各期違約金額並均不得逾各期工程契約總價百分之二十。又第一標各期工程及第二標第一期工程約定之逾期每日違約金，與附表三所示各期合約金額比較，約在千分之1.4至2之間；第二標第二至八期工程每日逾期違約金，與各期合約金額計算，亦約在千分之1.2至2之間，且既均受最高額不逾合約金額百分之二十之限制，與其他工程逾期違約金相較，尚難認過高，自無違約金酌減必要。（五）工期之計算準則按系爭契約一般條款「開工、暫停、工程展延及延誤」H.9⑵ 之規定，除特約條款另有規定外，假期及休息日均應計入；逾期天數之計算準則按上開條款H.10⑴規定，假日及休息日，除契約另有規定者，從其規定外，均不計入逾期天數。第一標工程特約條款第11條約定：星期日及承攬廠商申請施工之例假日，未經定作人同意者，不計入工期；第二標則約定：例假日及休息日，定作人不同意承攬廠商申請施工者，工期照計。再依發包工程例假日承攬商施工申請單所載，因認第一、二標各期逾期完工日數及計算方式詳如附表二所載，第一標38至42號塔基工程逾期日數依序為107天、151天、101天、184天、128 天，第二標塔基工程逾期日數依序為114天、152天、148天、170天、170 天、141天、154天、108 天。復以各期逾期完工日數分別計算逾期違約金額之上限如附表三所示，排除逾上限之違約金額，則被上訴人得主張抵銷之違約金金額如附表三所示，分別為第一標工程八百七十五萬三千六百八十元、第二標工程四百四十五萬三千六百五十元，逾此範圍之抵銷不生效力。故被上訴人尚應給付上訴人第一標工程款十九萬五千四百二十六元（計算式： 8,949,106－8,753,680 ），第二標工程款三十八萬五千三百五十元（計算式：4,839,000－4,453,650），合計為五十八萬零七百七十六元。（六）被上訴人雖已給付上訴人物調款二百二十八萬五千六百四十元及九十七萬零七百元，惟依前揭認定之開工日、依約應完工日期、物價指數調整辦法及營造工程指數計得如附表四所示金額，第一、二標工程應給付之物調款分別為二百三十七萬七千七百二十六元、一百零一萬六千七百七十五元，扣除前揭已給付部分，被上訴人尚應給付物調款十三萬八千一百六十一元（計算式：2,377,726＋1,016,775－2,285,640－970,700）。綜上所述，上訴人請求給付物調款十三萬八千一百六十一元、工程款五十八萬零七百七十六元，合計為七十一萬八千九百三十七元本息部分為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則難謂有據，應予駁回。爰將第一審所為上訴人敗訴之判決，就上述應准許部分，予以廢棄，改判如其聲明，其餘部分予以維持，駁回其上訴，經核於法尚無不合。上訴論旨，徒以原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 六 月 二十五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維法官 簡 清 忠法官 蔡 烱 燉法官 吳 惠 郁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 六 日
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