最高法院民事判決 一○四年度台上字第一二三四號上 訴 人 洪水和訴訟代理人 郭士功律師被 上訴 人 姜義妹上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國一○三年十一月五日台灣高等法院第二審更審判決（一○三年度重上更㈡字第三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人主張：伊係訴外人○○光電股份有限公司（下稱○○公司）董事長，為延攬上訴人擔任公司經理人，於民國九十五年九月二十四日與上訴人簽訂協議書（下稱系爭協議書），伊依該協議書第一條、第二條約定，借款新台幣（下同）一千萬元予上訴人，上訴人以其中五百萬元購買伊所持有○○公司五十萬股股權（下稱系爭價購股權），另五百萬元則由伊於同年八月至九十六年五月間，分十次匯款予上訴人。詎上訴人未徵得伊書面同意，將所購得之系爭股權轉讓予訴外人○○投資股份有限公司（下稱○○公司），違反系爭協議書第五條約定，應依第九條約定給付伊懲罰性違約金。伊已定四十日之相當期限，函催上訴人返還前開借款及給付懲罰性違約金，未獲置理。爰依民法第四百七十八條規定及系爭協議書約定，求為命上訴人給付借款五百萬元，及違約金一百二十萬元，並均自九十八年二月二十四日起至清償日止，加付法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人為延攬伊擔任○○公司總經理，提出願贈與○○公司股份一百萬股及現金五百萬元之條件。伊同意後，被上訴人藉詞節免贈與稅，要求簽署系爭協議書作為撥付依據，惟兩造間實係贈與關係，系爭協議書所載借貸為通謀虛偽意思表示。且被上訴人僅贈與伊五十萬股○○公司股份，迄未依系爭協議書第三條約定移轉贈與伊另五十萬股。而伊係經被上訴人介紹，於九十七年十二月間，向訴外人蕭玉葉購買○○公司股份一百零五萬九千股，再於同年十二月二十六日將其中七十五萬股出售予○○公司。因伊自蕭○葉處取得之股份遠超過售予○○公司之股數，當無被上訴人所稱違約轉讓股份情事，被上訴人請求給付違約金實屬權利濫用，其金額亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
三、原審以：（一）系爭協議書文首敘載：「茲就乙方（即上訴人）向甲方（即被上訴人）借款暨認購股份等事宜……」等語。第一條約定：「甲方同意借款乙方計1,000 萬元正，上開借款甲方基於惜才，故免以計算利息。」第二條約定：「乙方以上開借款金額中之500 萬元正，以每股10元正之金額向甲方認購○○公司之股權，總計50萬股，另500 萬元正甲方以現金給付乙方。」第三條約定：「乙方同意自簽立本協議書之日起，正式成為○○公司之經理人，甲方並同意無償給予乙方○○公司之股權，總計50萬股，每股面額為10元正。」第四條約定：「乙方同意上開乙方持有之○○公司股份
100 萬股，於○○公司所生營利，依上開乙方所持股份得分配之股利、紅利等，均應優先清償對甲方之借款。」第五條約定，上訴人就贈與及價購所得之○○公司持股一百萬股，未經被上訴人書面同意，不得轉讓、出售或為其他處分等語。依上開約定內容，足認被上訴人主張系爭價購股權部分，係出於兩造基於借貸及買賣之意思表示，堪以採取（此部分被上訴人並未履行）。上訴人辯稱：上開價購股權亦係出於被上訴人贈與云云。與協議內容及常情不符；依證人余遠通所為證述，足認被上訴人多以借款供購買股票之方式吸引人才進入○○公司，與系爭協議書文字表示之法律關係相符；上訴人所提出電子郵件、財政部台灣省北區國稅局函，不足為其有利之認定。其上開抗辯，尚非可取。（二）被上訴人於九十五年十二月二十一日將名下所有股票號碼93-ND-0000000-0至93-ND-0000000-0號之○○公司實體股票五百張計五十萬股股權讓與上訴人，並辦理過戶完畢，為兩造所不爭。被上訴人主張此乃本於系爭協議書第二條價購股權之約定而移轉，請求上訴人清償借款部分，業經第一審判決認定不能證明係借款而駁回（被上訴人就此未上訴）確定，被上訴人受既判力之拘束，不得再為相反之主張，是應認被上訴人此部分給付係出於系爭協議書第三條約定之贈與股權。（三）被上訴人主張兩造簽立系爭協議書，關於五百萬元現金給付之約定部分，係消費借貸契約，而伊已於九十五年八月至九十六年五月期間，分十次匯款五百萬元予上訴人等情，有匯款單可稽。核與系爭協議書上述約定相符，應屬可採。上訴人抗辯被上訴人之給付係隱藏之贈與行為，非可採取。其次，系爭協議書第二條未約定清償期限，第四條雖約定上訴人同意以其持有之○○公司股份一百萬股，於經營所生營利得分配之股利、紅利等優先清償對被上訴人之借款等語，但此非謂上訴人應於該股利、紅利範圍內優先清償，亦非借用物返還清償期之約定。被上訴人前已於九十八年一月十四日以存證信函，催告上訴人於函到四十日內返還該借款，上訴人於同日收受該函，為上訴人所不爭執。被上訴人依系爭協議書約定及民法第四百七十八條規定之法律關係，請求上訴人給付五百萬元，要無不合。又系爭協議書第一條雖約定借款「免以計算利息」，惟此僅係就借款期間不計利息之特別約定，不能認為清償期屆至後遲延不付，仍可免法定利息之給付。是被上訴人就此併請求上訴人計付法定遲延利息，即自收受被上訴人催告函四十日之翌日（即九十八年二月二十四日）起至清償日止之法定遲延利息，於法亦無不合。（四）系爭協議書第五條約定上訴人所負不得移轉所受讓之一百萬股股權予第三人之義務，包括系爭協議書第二條、第三條約定各取得五十萬股合計一百萬股股權，不因上訴人係依第二條購得或依第三條受贈取得而異。上訴人於九十七年十二月二十六日將上開受贈股權之93-ND-0000000-0至93-ND-0000000-0號股票五百張，併同其先於同年十月二十三日另自訴外人林○村受讓之○○公司實體股票二百五十張，共計七百五十張，即七十五萬股，移轉予訴外人○○公司，有股票轉讓過戶申請書可參。上訴人對其未取得被上訴人之書面同意為上開股權全部移轉，亦不爭執，自違反上開約定。系爭協議書第九條約定：「甲乙雙方均應本於誠信原則履行本協議書，倘因可歸責於乙方之事由致無法履行本協議書之約定，應賠償甲方3,000 萬元正作為違約懲罰金……」等語，已載明該違約金約定係違約之懲罰，自屬懲罰性違約金。被上訴人請求上訴人給付違約金，於法有據。衡酌被上訴人僅貸予上訴人借款五百萬元，且僅移轉一百萬股中之五十萬股（受贈股權部分）；上訴人自九十五年十月十五日起擔任○○公司總經理，○○公司營運狀況不佳，持續虧損，至九十七年十月三十一日止之每股淨值僅餘二．八九元；上訴人於九十五年十二月二十一日受讓系爭股權，於九十七年十二月二十六日將之讓與○○公司等情，依民法第二百五十二條規定，核減違約金為一百二十萬元。被上訴人請求上訴人給付該違約金，及自收受上開催告函屆期之翌日即九十八年二月二十四日起加付法定遲延利息，亦無不合。爰就上述合計六百二十萬元本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法尚無不合。上訴論旨，徒就原審認定事實、取捨證據與解釋契約之職權行使暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 七 月 二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維法官 簡 清 忠法官 吳 惠 郁法官 蔡 烱 燉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 十四 日
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