最高法院民事判決 一○四年度台上字第一二三六號上 訴 人 力拓營造股份有限公司法定代理人 楊惠民訴訟代理人 秦玉坤律師被 上訴 人 民章企業股份有限公司法定代理人 吳聞雁訴訟代理人 黃翎芳律師
許文彬律師林如君律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○三年五月六日台灣高等法院第二審判決（一○一年度建上字第一二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：兩造於民國九十三年十二月二十七日簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約），約定由伊次承攬上訴人統包之「經濟部南港展覽館新建工程」中之預鑄樓版工程（下稱系爭工程），工程總價為新台幣（下同）一億三千五百九十七萬六千三百八十四元，嗣於九十五年十二月十三日、九十六年四月十七日訂立補充合約，辦理追加減工程項目，經追加減工程項目後含稅總價為一億四千六百八十四萬三千一百六十八元。系爭工程已於九十六年三月十六日完工驗收，惟上訴人僅給付伊一億三千五百九十六萬五千零三十五元，尚有一千零八十七萬八千一百三十三元未付，經催討未果等情。爰依民法第四百九十條、第五百零五條規定及系爭工程合約第六條約定，求為命上訴人給付伊一千零八十七萬八千一百三十三元及自九十七年九月二十六日起之法定遲延利息之判決（其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人以：台北市結構工程工業技師公會（下稱北市結構技師公會）之鑑定報告與事實不符。伊所積欠之上開工程款，以對被上訴人之工程逾期違約金請求權二千二百零二萬六千四百七十五元、被上訴人減少蒸氣養生製造費用之四百十一萬六千七百三十三元及系爭工程十一項工程瑕疵賠償請求權之二百五十萬三千五百三十元為抵銷，伊自無須再為給付等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決一部廢棄，改判如其聲明；一部予以維持，駁回其上訴，無非以：被上訴人自九十四年十二月二十六日起施作系爭工程，於九十六年三月十六日申報完工，經上訴人點交、驗收完畢，上訴人尚未給付工程款一千零八十七萬八千一百三十三元（含稅），為兩造所不爭。上訴人以伊對被上訴人尚有前揭債權主張抵銷，為被上訴人所否認，經查：（一）關於上訴人有無逾期完工，經兩造合意選定北市結構技師公會鑑定結果認未逾期完工，其理由略以：①上訴人為展覽館工程之統包商，被上訴人承攬之系爭工程，僅係其中之預鑄樓版，須受統包商監管，上訴人確認系爭工程開始施工前所須完成之前置作業已達適當階段，方會通知被上訴人出貨或進場吊裝，故系爭工程應完工日期之評估，依系爭合約補充條款第二條約定，以上訴人通知被上訴人出貨或進場吊裝之日期為計算依據。而上訴人自九十四年七月開始，每三週會於施工協調會中協商修正工程進度表，此應為兩造所遵守；參以上訴人未依系爭工程合約催告被上訴人限期施工或主張終止契約，亦未依約處上訴人逾期罰款，兩造復無針對工期延誤進行協商會議等情，足認被上訴人並無未依三週工程進度表如期完工之情。況上訴人為縮短四樓夾層預鑄中空樓版吊裝之工期，尚於九十五年十二月十三日以第一次補充合約同意變更預鑄中空樓版吊裝方式，追加大型吊車費用二百八十萬元，足見至斯時，被上訴人尚無延誤工期之情，否則上訴人自當要求被上訴人依系爭工程合約第十三條約定加班趕工，而非再同意給付追加吊車費用。甚至九十六年二月十六日止，上訴人工地主任周昭發尚出具同意給付獎勵金之承諾書；兩造九十六年四月十七日簽訂之第二次補充合約中，亦無被上訴人因延誤工期而須支付違約金之記載，益證被上訴人無延誤工期之情。至九十四年十二月二十二日分區預定進度表與同年五月十八日南港展覽館之統包工程要領工作進度表二者，均與系爭工程實際施工進度差距甚大，不足為認定工程實際完工之依據。②系爭工程監造人羅墀璜建築師事務所於102年3月5 日函覆內容，略謂：中空樓版吊裝應待鋼構工程完成鋼構件調整前滿穿預鎖螺栓、鋼構件垂直度調整、螺栓鎖斷、鋼柱柱底無收縮水泥灌漿及鋼構調整、電焊等五項工項，始得進行。惟系爭工程鋼構吊裝相關作業中，係以最後項「安全網拆收」為必要作業之主控制項，因安全網架設於鋼構樑上，以防施工人員及器具之墜落，故須待鋼構相關作業如鋼構件補漆、補植釘…等項完成後，始能拆除。九十六年二月十
五、十六日之監造日報表記載當日進行補植釘、收安全網等，應自上開十六日始為鋼構完成日，而能為四樓中空樓版最後分區之吊裝，從而四樓夾層預鑄中空樓版吊裝工程並無延誤工期情事。上訴人辯稱：九十六年一月八日完成四樓鋼構樑柱構件吊裝，被上訴人至遲應於十五個工作日內即九十六年一月二十三日完工，其既至同年三月十六日始申報完工，伊以工程逾期之懲罰性違約金二千二百零二萬六千四百七十五元為抵銷云云，既與上開鑑定報告不符，自無可採。（二）系爭工程工廠預鑄混凝土構件施工計畫書約明中空樓版材料規範及施工步驟含自然養護及蒸氣養護二種，被上訴人採取「自然養生」之工法，亦合於上開施工計畫書約定；被上訴人復僅就部分採取「自然養生」工法，其給付並無違約或瑕疵，故上訴人以被上訴人未依施工計畫書及單價分析表所定之「蒸氣養生」工法，製造工程材料而減省費用四百十一萬六千七百三十三元，據為抵銷云云，亦無可採。（三）上訴人另以被上訴人有未參與工地會議、吊車撞損設施、未清理垃圾廢棄物、吊車漏油損及地樑版筋、未舖設鐵板損及地樑版筋、A2區漏漿打除、延誤灌漿所生費用、一樓預鑄預力樓版施作品質不良、未施作「閥箱預留洞預留」、第一次補充合約新增大型吊車費用扣款等，合計二百五十萬三千五百三十元之瑕疵，均經被上訴人同意扣款，並以此抵銷云云，惟為被上訴人所否認。經查上訴人所提出之估驗表、統一發票、營業人員銷貨退回進貨退出或折讓證明單等均為其片面製作，難遽認屬實，其所為抵銷抗辯，亦非足取。（四）系爭工程合約付款辦法約定，每月三十日計價一次，每次付款為百分之五十現金，百分之五十為四十五天期票。被上訴人已於九十六年三月十六日向上訴人申報完工，北市結構技師公會鑑定結果認系爭工程依約應實際完工日為九十六年三月十六日，並無逾期，惟上訴人提出業主內政部營建署驗收記錄（複驗）為九十七年三月六日始為業主驗收合格，被上訴人之給付報酬請求權應自斯時始可請求，且屬未確定期限之給付請求，上訴人自應由訴狀繕本送達翌日即九十七年九月二十六日起負遲延責任。其辯稱被上訴人未依合約提出保固切結書及開立總工程款百分之二之本票，利息起算尚非有據云云。惟上訴人既未給付工程款，被上訴人未提供保固切結書及本票，非可歸責於被上訴人，上訴人前開抗辯，自非有理。綜上所述，被上訴人請求上訴人給付工程款一千零八十七萬八千一百三十三元及自九十七年九月二十六日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而作成之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見是否可採，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨，非不問鑑定意見所由生之理由如何，均可遽採為裁判之依據，否則無異於將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據方法之趣旨有違。原審依憑北市結構技師公會之鑑定結果，而認定被上訴人施作系爭工程並無逾期。該鑑定結果認監造日報表所載安全網收網之九十六年二月十六日為鋼構完成日，被上訴人方可開始施工；而系爭工程四樓中空樓版吊裝規劃於各分區鋼構樑柱構件吊裝完成後十五日內完成，有九十四年十二月二十二日（94）力拓（港）工字第B133號備忘錄附之系爭工程總進度表、分區預定進度表為憑，並為兩造所不爭（見一審審建字卷第九○至九五頁、一審卷㈤八二頁、二二一頁）。果爾，加計施工工期十五日，系爭工程似應於同年三月三日完工。被上訴人於同年三月十六日申報完工，能否謂其未逾期，非無推求之餘地。況羅墀璜建築師事務所迭以102年3月5 日（102）靖展字第0000000-00號、102年6月10日靖展字第0000000 -00號函稱：中空樓版吊裝應待鋼構工程完成（1）鋼構件調整前滿穿預鎖螺栓（2）鋼構件垂直度調整（3）螺栓鎖斷（4）鋼柱柱底無收縮水泥灌漿（5 ）鋼構調整、電焊等五分項完成後施作，實務上不需待安全網拆除與防火被覆施工完成，防墜網防護設施可於中空樓版施工中或施工後進行拆除等情（見原審卷㈠二二二至二二四頁、卷㈡五至八頁），證人即監造工程師游富順證稱：防火被覆與中空樓版施作無關（見原審卷㈡二○頁）；參以北市結構技師公會向羅墀璜建築師事務所函查時，對鋼構工程施工順序，亦將安全網拆收列於防火被覆工項之後（見原審卷㈠二一四至二一九頁），則上訴人指陳：系爭鑑定報告認定被上訴人需待九十六年二月十六日安全網拆除，始得施作中空樓版與事實不符等語（見原審卷㈡一一二頁），是否毫無足採，並待釐清。原審未遑詳查，徒憑上開鑑定結果，遽為不利上訴人之判斷，依首開說明，尚難謂合。末查，系爭工程合約之工程報價單第七條及得標確認書第七條約定：「甲方（上訴人）得逕自於給付尾款時，保留總工程款3％ 做為保固保證金，其中1％現金（得由工程尾款扣抵），另2％乙方（被上訴人）開立公司本票，該項保證金於保固期限開始二年後，無息退還50％保證金，另50％於保固期限開始滿4 年後另行無息退還。」（見一審審建字卷七八頁、一審卷㈣一一頁），觀之系爭工程合約第二十條約定：「在保固期間，…並從修復驗收通過之日起算保固期間」（見一審審建字卷九頁反面），苟上訴人尚應給付工程款，關於上開保固保證金部分，上訴人應於何時返還，攸關其遲延責任起算。原審未詳為究明，遽就此為不利上訴人之判決，尚嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 七 月 二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維法官 簡 清 忠法官 蔡 烱 燉法官 吳 惠 郁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 十三 日
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