最高法院民事判決 一○四年度台上字第一二五七號上 訴 人 翔富旅行社股份有限公司法定代理人 何育才訴訟代理人 劉 喜律師
賴鎮局律師被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場（即行政院國
軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場承受訴訟人）法定代理人 張健群訴訟代理人 鄧國璽律師上列當事人間請求確認契約存在等事件，上訴人對於中華民國一○三年四月二十九日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○二年度重上字第一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件被上訴人之法定代理人，業由陳皇綿變更為張健群，有國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）令可稽，張健群聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
上訴人主張：伊與被上訴人於民國一○○年一月二十七日簽訂「行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營契約」（下稱系爭契約），並經被上訴人同意試營運三個月，再於同年四月二十六日前正式對外開幕營業。伊於試營運期間，因受法令限制不得經營旅館業，不得開立住宿發票予客戶而有自始主觀給付不能情形，乃依系爭委託經營案之招商作業申請須知（下稱系爭招商作業申請須知）規定，以嘉義乖乖龍農場股份有限公司（下稱乖乖龍公司）名義申辦旅館業登記證，並以書面向被上訴人請求改由乖乖龍公司概括承受伊應履行之各項約定及協議。被上訴人並無正當理由而拒絕同意，復於同年九月一日終止系爭契約；惟系爭契約因有可歸責於被上訴人之事由致給付不能，伊自得依民法第二百二十六條規定及系爭契約法律關係，請求被上訴人返還繳交之履約保證金新台幣（下同）一千萬元、定額權利金六百八十萬五千五百五十三元，及賠償所受損失五千三百二十五萬二千二百十六元等情。
被上訴人則以：系爭招商作業申請須知、委託民間經營契約書、申請文件查核表、農場位置圖及委外經營設施清冊等，均經伊事先上網公告，上訴人無法申辦旅館業登記證而開立發票，自有可歸責之事由。上訴人因有未繳足第一年定額權利金、積欠電信費及電費未繳納、未補足履約保證金、相關資料未送審查等可歸責於上訴人之事由，經伊限期通知上訴人改善未果，自一○○年九月一日起終止兩造間之系爭契約，依約沒收履約保證金，並無不合；伊受領定額權利金，亦有法律上之原因；上訴人請求伊賠償損害，並無理由等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：兩造於一○○年一月二十七日簽訂系爭契約，被上訴人同意上訴人試營運三個月。依系爭契約第14.3條約定：「契約轉讓之禁止：乙方（上訴人）就本契約之一切權利義務及契約當事人地位，均不得轉讓予第三人，違反本條規定之轉讓行為，對甲方（被上訴人）不生效力」。證人許嘉祐、張凱翔、張貴富雖均證述：陳皇綿於一○○年一月七日晚宴前，口頭同意由乖乖龍公司承受上訴人之契約權利義務各等語；惟其等係乖乖龍公司之董事長、董事、投資人，難期其等為公正之證述，且其等證述內容復與證人陳鈞坤、黃宗成、陳皇綿之證述相左。參以陳皇綿雖係代理場長，然是否同意上訴人換約，仍須報請上級即退輔會核准，衡情並無代表被上訴人同意上訴人換約可能。依證人李炳煌之證述，足證被上訴人係應上訴人要求，始同意上訴人之協力廠商進場施作；乖乖龍公司係依上訴人之指示進場施作，並不因此承受上訴人之經營資格。上訴人主張被上訴人同意將系爭契約之主體變更為乖乖龍公司，以承受上訴人之經營資格，委不足採。上訴人於簽約後自一○○年二月一日起試營運，故第一年之營運期間為一○○年二月一日起至一○一年一月三十一日止；依系爭契約第5.1.1.2 條約定，上訴人應於一○○年二月二十八日前繳付第一年定額權利金一千萬元。上訴人主張第一年定額權利金應扣除試營運之三個月期間，自正式營運日即一○○年四月二十五日起算，金額為六百八十萬五千五百五十三元，委不足採。上訴人經被上訴人於一○○年三月二日催告儘速繳付第一年定額權利金後，僅繳納六百八十萬五千五百五十三元，尚不足三百十九萬四千四百四十七元；被上訴人於同年五月五日以嘉農觀字第一○○○○○○五三九號函、五月二十六日以嘉農觀字第一○○○○○○六九六號函，分別向上訴人催討餘款及給付懲罰性違約金，足證上訴人確有上揭之違約情事。被上訴人主張為上訴人代繳電話及網路費、電費、接電費併電信費後，函催上訴人限期繳納乙情，有卷附相關之卷證可參，上訴人主張電費及電話費均已繳納完畢云云，委不足採。卷附之系爭招商作業申請須知第
2.2.2條及第6.4.1條規定，已揭示系爭契約經營之場地設施包括住宿、客房等營業項目；該須知縱未明定得標廠商之資格限制，然由該須知之規定，明顯可得而知得標者應係得經營旅館業之業者。本件評選過程無需審酌申請人之營業項目，上訴人主張被上訴人之評選未盡專業義務，委無足採。系爭招商作業申請須知第
5.1.1.2條及第8.2.1條所稱「專門部門」或「專責單位」，係指最優申請人「內部」之專責執行單位，惟對外仍須以最優申請人（上訴人）名義為執行。上訴人於簽約後，因有營運上問題，擬以乖乖龍公司概括承受上訴人之權利義務，核與上揭規定不符；其片面請求變更系爭契約之當事人，於法不合。上訴人主張乖乖龍公司係上訴人新成立之公司，執行系爭契約之各種事項云云，委不足取。被上訴人並未同意上訴人以乖乖龍公司概括承受上訴人營運業務，其拒絕上訴人所為變更契約之請求，於法有據，上訴人主張系爭契約因有可歸責於被上訴人之事由，致不能履行，則為無理由。上訴人因有㈠電信費及電費未繳付、㈡未補足履約保證金、㈢第一年定額權利金之不足額及利息未繳交、㈣經營執行計畫書、第一年投資計畫（預算書圖）、二月份財務月報表等資料未送審查等，可歸責於上訴人之違約事由，被上訴人經多次書面通知限期改善，及處以懲罰性違約金均無效果，於一○○年八月二十五日以嘉農觀字第一○○○○○一一六三號函通知上訴人自同年九月一日起終止系爭契約，於法並無不合。本件因有可歸責上訴人之事由，致兩造間之系爭契約無法繼續履行，被上訴人依約終止系爭契約，並依系爭契約第6.5 條約定，沒收上訴人已繳納之履約保證金一千萬元，自無不合。上訴人依民法第二百二十六條規定，請求被上訴人返還履約保證金一千萬元、定額權利金六百八十萬五千五百五十三元，及賠償所受損害五千三百二十五萬二千二百十六元之本息，並無理由，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審酌之意見。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無不合。
查上訴人於營運期間內應繳付被上訴人之權利金包括定額權利金及營運權利金。依系爭契約第5.1.1.2 條約定，上訴人應於營運期間開始後一個月內繳交第一年定額權利金一千萬元。其餘各年度則於每年一月三十一日前繳交當年度定額權利金（見一審㈠卷第二一頁反面），足見第一年定額權利金之支付期間，與其餘各年度定額權利金之支付期間不同，惟金額仍按固定數額為給付。第5.1.2.2條所載：「… 營運開始日期為開立發票當日起」乙詞，係上訴人應繳付之營運權利金額（金額按每年度總營業額之一定比率計算）之計算時程，與定額權利金額（採每年度之固定總金額）之計算不同，尚難比附援引。上訴人主張第一年定額權利金額，應自正式營運日一○○年四月二十六日起算云云，自不足採。其次，原審認定系爭契約自一○○年九月一日終止，係以上訴人有㈠電信費及電費未繳付、㈡未補足履約保證金、㈢第一年定額權利金之不足額及利息未繳交、㈣經營執行計畫書等資料未送審查等，可歸責於上訴人之違約事由，經被上訴人多次書面通知限期改善，及處以懲罰性違約金均無效果，被上訴人依系爭契約第11.1.3條規定，自一○○年九月一日終止系爭契約，於法有據，發生終止系爭契約之效力，並非依上訴人於第一審之自認而為判斷。上訴人主張原判決有認定事實不依憑證據之違法云云，亦無足取。再者，系爭契約第12.3.1條、第12.3.2條明定：「本契約第12.2.2條（因可歸責於乙方而終止契約）契約終止之權利金繳付之約定」、「本契約第六章履約保證金之約定」，於契約終止後仍具效力（見一審㈠卷第二九頁反面）。系爭契約因有可歸責於上訴人之事由，被上訴人經依系爭契約第11.1.3條約定終止契約，並沒收上訴人繳交之履約保證金及定額權利金，亦無不合。原判決因而為不利於上訴人之判斷，難認有何違背法令。上訴論旨指摘原判決違背法令，復就原審取捨證據、認定事實之職權行使及其他贅述理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 七 月 八 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 劉 福 來
法官 邱 瑞 祥法官 王 仁 貴法官 詹 文 馨法官 李 文 賢本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 十七 日
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