最高法院民事判決 一○四年度台上字第一二六七號上 訴 人 台基開發股份有限公司法定代理人 王宗立訴訟代理人 林郁菁律師
劉緒倫律師被 上訴 人 林德美
陳芳萍上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國一○二年十二月二十四日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○二年度重上字第三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件上訴人主張：坐落台南市楠西區（改制前為台南縣○○鄉○○○段○○○○○號等如第一審判決附表（下稱附表）一所示九筆土地（下稱系爭土地）為伊所有，伊因亟需資金，乃以該土地供抵押擔保，欲向第一審共同被告曾麗珍借貸，經其於民國九十八年六月一日出具貸款同意書。詎曾麗珍竟與第一審共同被告劉黃忠及被上訴人，誘騙伊公司法定代理人王宗立於幾近空白之文件簽章後，偽造為伊簽立同意書，即於同年六月間將系爭土地供作劉黃忠與被上訴人林德美間借款擔保，共同不法虛偽設定新台幣（下同）四千萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。伊與劉黃忠不相識，斷無可能提供土地作為劉黃忠借貸擔保；且林德美自始未將所稱借款三千萬元交付劉黃忠，消費借貸債權自不存在，系爭抵押權亦失所依附而不存在。又林德美係與劉黃忠間就他筆建地成立預售屋暨土地買賣，系爭抵押權擔保範圍不及於買賣，乃林德美竟聲請法院裁定拍賣抵押物及實施強制執行，並以債權人地位承受系爭土地，顯以訴訟詐欺方式侵害伊之土地所有權。被上訴人陳芳萍明知林德美與劉黃忠間上開屋地買賣，且收受一百五十萬元仲介服務費，仍協力製作抵押權設定契約書、同意書及委託書等，不法侵害伊之權益，致伊因系爭土地被拍賣受有四千萬元之損害，被上訴人應連帶負賠償責任等情。爰先位之訴，依民法第一百八十四條第一項、第二百十三條、第七百六十七條第一項中段及第一百七十九條之規定，求為確認林德美就系爭土地所設定系爭抵押權及其抵押債權均不存在；並命林德美塗銷系爭土地於一○一年七月十八日以拍賣為登記原因所辦理不動產所有權移轉登記，或將系爭土地所有權移轉登記與伊之判決。備位之訴，依共同侵權行為之法則，求為命被上訴人應與劉黃忠連帶給付伊四千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
被上訴人則以：系爭抵押權係擔保劉黃忠向林德美之借款，林德美已將借款三千萬元交付劉黃忠。伊就系爭抵押權之設定及實行，無詐欺行為，亦無侵害上訴人之權利等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為此部分上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人原為系爭土地所有權人，該土地於九十八年六月五日設定系爭抵押權登記之事實，有土地登記申請書、抵押權設定契約書及土地登記簿謄本等可稽。系爭抵押權之權利人係林德美，債務人為劉黃忠，設定義務人則為上訴人，擔保債權種類及範圍為劉黃忠對林德美現在及將來所負借款、貼現、票據、保證、墊款、利息、遲延利息及違約金等。系爭抵押權設定有關之同意書，其立書人欄蓋有上訴人公司大小章及法定代理人私章，並經上訴人之法定代理人王宗立簽名其上，各該印文簽名囑請鑑定結果，應屬真正。參以上訴人於九十八年五月二十六日出具授權書，授權曾麗珍以系爭土地買賣或設定抵押貸款，設定金額為四千萬元；上訴人另於同年月二十七日立具委託書，同意將系爭土地設定抵押權登記申請案委託陳芳萍地政士辦理。上訴人謂未同意系爭土地設定抵押權以擔保劉黃忠對林德美之借款，不足採信。被上訴人已提出劉黃忠於九十八年六月間書立借款金額三千萬元之借據及其簽發面額同額之本票暨支票為證。陳芳萍亦曾交付如附表二所示九十八年六月間簽發面額共計三千萬元之十六張記名支票予劉黃忠，經其逐筆簽收，堪認該十六張支票係基於履行借貸之約定而交付。再觀陳芳萍所設元大商業銀行中壢分行活期儲蓄存款帳戶交易明細，林德美經由訴外人林國鼎之金融帳戶，於九十八年六月間先後匯款二千七百三十萬元至陳芳萍之帳戶，委由陳芳萍簽發記名支票十五張，嗣又直接交付面額二百七十萬元支票一張，均經劉黃忠簽收，林德美已將三千萬元借款交付劉黃忠。另劉黃忠與林德美間非僅存有房地買賣契約而無消費借貸契約，該房地買賣契約之簽訂僅係為使劉黃忠得以他種給付代替原定給付，倘預售屋無法完工，劉黃忠仍須返還借款。林德美對劉黃忠確有借款債權，系爭抵押權及其擔保債權即屬存在，上訴人請求確認林德美就系爭土地所設定抵押權及其抵押債權均不存在，自非有據。林德美於該借款債權屆期未獲清償，聲請拍賣系爭土地，經台灣台南地方法院九十九年度司拍字第二八四號裁定准予拍賣，嗣其據為執行名義，聲請該法院實施強制執行（一○○年度司執字第五一八一五號），於一○一年二月間第三次公開拍賣，因無人應買，林德美以拍賣底價三千三百四十四萬九千元承受，同年五月間實行分配，迨同年七月十八日以拍賣為原因辦畢土地所有權移轉登記與林德美，自未侵害上訴人之土地所有權。
林德美既已合法取得土地所有權，上訴人即非該土地所有權人。上訴人依侵權行為、物上請求權之法律關係，請求林德美塗銷系爭土地以拍賣為登記原因之所有權移轉登記，或命林德美將該土地所有權移轉登記與伊，均屬無據。又系爭抵押權經合法設定登記，林德美確已交付借款，其行使抵押權拍賣土地，並依法承受，核屬正當行使權利。陳芳萍為地政士，依上訴人出具之委託書、抵押權設定同意書，辦理系爭抵押權設定，乃屬履行委任契約之行為，難認不法。上訴人另案告訴被上訴人詐欺等罪，業經先後處分不起訴確定。被上訴人未為侵權行為，不負連帶賠償責任。上訴人首開先位、備位聲明請求，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。查林德美於九十八年六月八日與劉黃忠及訴外人宋楷昱、馮文慶、梁敏秀、梁仲秀等五人暨張緞妹、黃憲孝等二人，分別簽訂房屋預定買賣契約書、土地買賣契約書，總價依序一千八百萬元、一千二百萬元，約定簽約時一次付清，並由劉黃忠擔任全體賣方、土地出賣人之代理人，有各該契約書所載可稽（見第一審卷二三五至二三七頁）。參以林德美另於刑事案件詢問時自承：「我透過代書（指陳芳萍）去買了世帝營造的工地，……我買的就是那十六戶。……我投入資金去蓋房子但沒有任何保障，世帝營造就提供了台南的土地供擔保。……我希望他要不就是房子蓋好給我，要不就是土地過戶給我」之語（見同上卷二三三頁背面至二三四頁）；陳芳萍應訴時及另案偵審中自陳：「劉黃忠是世帝營造公司負責人，……我跟劉黃忠有談好建案買賣之條件，約定由林德美向劉黃忠以三千萬元購買世帝公司平鎮建案」、「（當初幫劉黃忠銷售工地建案）事後是跟林德美談成，……仲介服務費一百五十萬元」及「（一百五十萬元）應該是建案買賣的仲介費」等語（見同上卷一二六、二七三頁及原審卷㈡一一七頁背面）。觀諸林德美所提出借款人劉黃忠、世帝營造有限公司於九十八年六月（未載日期）立具金額三千萬元之借據，其上列載擔保方式關於劉黃忠開立與借款同額之商業本票發票日為同年月十日、劉黃忠開立以該公司為發票人之支票發票日係同年九月十五日（見第一審卷一○二至一○四頁）。其就該借款開票擔保似在上開房地買賣契約簽訂之後，該房地買賣契約與消費借貸契約之立約當事人並非相同，兩者權義主體應屬有別。倘林德美與該房地出賣人間存有不動產買賣關係，則林德美對該房地出賣人因負買受人支付價金義務而給付之價金，能否遽即轉換為其對劉黃忠之返還借款權利，殊非無疑。上訴人一再指陳：前開房地買賣契約簽訂後，陳芳萍交付如附表二編號一至十六所示發票日九十八年六月九日至同年月二十二日、記名受款人為房地出賣人張緞妹等七人、面額共計三千萬元之十六張記名支票予劉黃忠，此等款項顯係林德美支付購買房地之價金，非屬系爭抵押權所擔保之借款等情，是否毫無足取；能否謂該房地買賣契約之簽訂僅係為使劉黃忠得以他種給付代替原定返還借款之給付，尚非無研求之餘地。原審未詳予查明，遽以前揭情詞為上訴人不利之論斷，自有可議。次查上訴人先後具狀聲請調查證據，迭稱：林德美僅於九十八年六月十五日匯款二百六十萬元，其餘款項幾乎均由林國鼎以匯款或開立支票方式所支付，則林國鼎該些付款是否即係支付系爭抵押債權款項，抑或其與劉黃忠或陳芳萍間另有其他資金流動之原因，以及劉黃忠、陳芳萍兌領十六紙記名支票之去向暨相關款項進出究因何故，攸關系爭抵押權及其抵押債權存在與否，實有函查林德美、劉黃忠、陳芳萍及林國鼎分別設於元大商業銀行股份有限公司、安泰商業銀行股份有限公司、臺灣中小企業銀行股份有限公司及彰化商業銀行股份有限公司名為「帳戶往來明細資料」、「匯出匯入歷史資料」及一切「傳票」之必要等語（見第一審卷一七四頁兌領帳戶欄及三○一頁背面、原審卷㈠九一至九二、一○○至一○二頁及卷㈡七○至七三頁）。原審未予調查，復未說明上訴人關此所陳何以不足採之意見，遽為其不利之認定，尚嫌速斷，亦有不備理由之違法。又卷附台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵緝字第九七號、同年度偵字第一一一八二號曾麗珍背信案件之檢察官起訴書敘載：「曾麗珍與劉黃忠竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，共謀以劉黃忠為債務人，逕以台基開發公司為擔保物提供人，向金主借款三千萬元，以此違背任務行為謀取金錢，並生損害於台基開發公司」、「曾麗珍則刻意隱匿本件借款債務人係劉黃忠，且款項係撥給劉黃忠等重要事項」等情事；上訴人另提出其授權曾麗珍之授權書草稿、曾麗珍立具之貸款同意書及曾麗珍於九十八年六月六日簽署之撥款同意書影本等為證（見第一審卷一七一至一七二、四二、四三及五○頁）。原審胥未調查說明，遽為不利於上訴人之論斷，並有疏略。上訴論旨，指摘原判決前開部分為不當，求予廢棄，非無理由。又上開先位之訴應否准許既尚待審理，原判決關於備位之訴部分自無可維持，併予廢棄發回。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 七 月 九 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 李 彥 文
法官 沈 方 維法官 蔡 烱 燉法官 吳 惠 郁法官 簡 清 忠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十 日
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