最高法院民事判決 一○四年度台上字第一三八七號上 訴 人 萬協實業股份有限公司法定代理人 陳清福訴訟代理人 陳啟昌律師被 上訴 人 郭蘭馨上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國一○三年八月二十七日台灣高等法院第二審判決（一○二年度上字第一○八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及命被上訴人為對待給付，暨命上訴人負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：上訴人於民國八十四年九月推出「台大文豪」預售屋及「師大美食廣場」（下稱系爭商場）攤位之廣告，廣告單上載明「師大美食廣場、全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金回收」等文字，伊因此於八十四年十一月九日與上訴人簽訂房地預定買賣契約（下稱系爭契約），買受「台大文豪」地下一樓編號十號即門牌號碼台北市○○街○○○號地下一層之九號之建號五六七二號房屋（含同地段五七一五、五七二三建號）及其基地○○○區○○段○○段○○○○號，應有部分萬分之十四（以下合稱系爭房地），總價金為新台幣（下同）二百四十萬元，伊依約已給付二百三十五萬元，上訴人亦於八十七年十月二十三日將系爭房地移轉登記為伊名義。未料，上訴人完工時，並未依契約之設計圖及廣告單所繪製之平面圖施工，無消防灑水系統、無排煙設備區、天花板淨高不足，尤其店面走道寬度不足，無法擺設共食區餐桌椅，迄今仍無法經營系爭商場。伊購買系爭房地之目的已無法達成，系爭契約自始無效，縱屬有效，顯有重大瑕疵，且該瑕疵無法修補，伊得請求減少價金，並已於九十七年八月二十九日解除系爭契約等情。爰依民法第三百五十九條、第二百五十九條、第一百七十九條之規定及債務不履行之法律關係，擇一求為命上訴人給付二百三十五萬元之判決（被上訴人之請求超過上開部分，經原審判決其敗訴確定）。
上訴人則以：系爭商場於開業後，係因經理人管理不善、區分所有權人之間之意見不合，兼以尚有多數攤位並未同時開業，美食街種類較少，無法吸引客源及人潮，致無法營運而關閉，與伊無關。伊已履約完畢，買賣標的未有被上訴人所稱之瑕疵存在，被上訴人自不得主張解除系爭契約。況伊於八十七年十月二十八日通知被上訴人辦理交屋並已逾七日，依系爭契約第十二條第一項之約定，伊已交屋完成。又被上訴人已遷入系爭房地，且已自由支配、使用系爭房地，並於八十八年十二月二十九日以系爭房地所有人之主觀意思開立委任書（下稱系爭委任書），授與系爭商場之管理委員會於八十九年二月一日與伊簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定由伊提供一百八十八萬餘元協助系爭商場營運開業。則兩造間已完成交屋，發生交屋之效力，被上訴人迨於九十七年八月二十九日始主張解除系爭買賣契約，已逾五年之法定除斥期間，如認被上訴人請求有理由，伊得就被上訴人返還系爭房地為同時履行之抗辯等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人給付二百三十五萬元之判決，駁回其該部分之上訴，並附以被上訴人應同時移轉系爭房地所有權之條件，無非以：查上訴人於出售系爭房地時，在宣傳廣告單刊載：師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、統一式管理、高租金收回、低成本投資、師大夜市首次公開美食金店面、百貨超市店中店等文字，並附其地下一樓平面圖，繪製上訴人分別購買之編號十號不動產，外側與內側間之走道上擺設一排四人用餐桌椅，設為共食區，餐桌椅與兩側店面間仍留通道，廣告單並佐以數幀他處已經營業使用之美食街照片，以示完工後之狀況等，上訴人自應使系爭房地具有廣告文字及圖片所表彰之品質及效用。又依兩造分別締結之系爭契約前言記載，足見系爭契約之附件應為該等契約內容之一部分，其附件二建材設備說明之其他設備載明包括「美食區並提供共同供食區餐桌椅」，另系爭契約亦以與上開廣告單相同之平面圖為「地下一層平面圖（商場）」，顯示「商場」之空間、隔局，走道中央擺設一排四人用餐桌椅，供為共同供食區，足見上訴人出售系爭房地，應擔保具有該平面圖及廣告所示之效用。查被上訴人購買系爭房地，總面積共約四點七六坪，但主建物及附屬建物面積僅一點八七坪，其餘為共同使用面積（二點八九坪），房地總價為二百四十萬元。每坪換算單價均逾五十萬元，以其屬地下一樓建物，主建物室內面積最多者不過約一點八七坪，堪認兩造確有以前述宣傳廣告單上載明「美食街商店」之商業使用為系爭攤位預定效用之合意。惟系爭建物係領有使用執照，使用分區為市場，其地下一層即系爭不動產所在之系爭商場核准用途為一般零售業（餐館）面積一五六一平方公尺，因依法市○○○道空間全部，不得計入營業地板面積，且寬度均不得小於三公尺，故其核准圖說，兩側鐵捲門中間標示三公尺之通道，係屬市○○○路，不得作為顧客飲食用之共食區。系爭商場之走道，依法令即無法擺設四人式餐桌椅作為共食區使用，被上訴人無從依系爭契約約定內容，經營得擺設桌椅供顧客共食之地下美食街，上訴人依系爭契約移轉登記之系爭房地顯然不符契約預定效用，顯有欠缺契約預定效用及未達通常效用之重大瑕疵，且該瑕疵無法修補，被上訴人於九十七年八月二十九日以存證信函解除系爭契約，請求上訴人返還已付價金二百三十五萬元部分，應屬有據。惟上訴人已於八十七年十月二十三日將系爭房地移轉登記予被上訴人，其依民法第二百六十一條準用民法第二百六十四條為同時履行之抗辯，於法尚無不合。其次，上訴人雖抗辯其交屋已逾五年，被上訴人解除契約之意思表示已逾五年除斥期間云云，惟上訴人提出八十七年八月二十一日銀行對保通知書內容，係通知承購戶與銀行辦理對保手續，與本件交屋爭執部分無涉，而上訴人另提出八十七年十月二十九日交屋通知書，然上訴人未能提出送達回證，被上訴人否認收受上開通知書，中華郵政股份有限公司基隆郵局亦函覆：八十七年八月二十一日、同年十月二十九日交寄大宗掛號函件，已逾保存期限，無法提供送達紀錄。至被上訴人於第一審陳稱：「…我有接到賣方（即上訴人）通知給付交屋款，但是我私下去看過房屋公設還沒有完成，而且也沒有正式通知點交房屋。被告（即上訴人）應舉證證明通知我點交房屋的時間。…更正上開所述，被告只有通知我繳交貸款，不是交屋款。復更正為：是在系爭建築物辦理銀行貸款」等語，上訴人抗辯被上訴人自承上訴人通知交屋云云，顯不足採。且系爭契約第二十條約定「雙方相互所為之徵詢、洽商或辦理事項，以本約所記載之通訊地址為準，如有變更，應即以掛號信函通知對方更正。否則如因拒收或無法投遞而致退回者，均以郵局第一次投遞之日期為合法送達之日期」，上訴人之通知，應依系爭契約所載「台南縣新營市○○路○○號之四」處所為送達，始發生該條規定之效力。惟上訴人上開存證信函逕行寄送基隆市○○○路○○○巷○○○號四樓處，自不生送達效力。且依被上訴人所陳，可知其於八十七年間已經搬回台北，則上訴人於八十七年十月間所寄送之交屋通知，被上訴人自未能收受交屋通知，上訴人抗辯已合法送達被上訴人云云，洵非可取。上訴人既未能證明已通知被上訴人交屋，則被上訴人於九十七年八月二十九日解除系爭契約，自難謂已逾五年除斥期間。末查上訴人提出之所謂被上訴人出具之委託書，業據被上訴人否認其真正，上開委任書既未經被上訴人親自簽名，其印文亦未能認定真正，對被上訴人自無拘束力，亦無從採為有利上訴人之認定。綜上所述，本件被上訴人主張合法解除系爭契約，請求上訴人返還二百三十五萬元，於法有據，應予准許，惟上訴人為同時履行抗辯，請求被上訴人協同辦理系爭房地所有權移轉登記於其名下，亦無不合，應為同時履行之對待給付判決等詞，為其判斷之基礎。惟按民法第三百六十五條規定，買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依民法第三百六十五條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。查系爭契約第十二條約定「……乙方（即上訴人）通知甲方（即被上訴人）交屋時，甲方不得藉故拖延，如逾乙方通知日期七日甲方仍未至現場點交時，視為乙方交屋完成，乙方不再負保管之責。」（見一審卷第一宗第五二頁）。查上訴人於八十七年八月二十一日通知買方及保證人於八十七年九月三日至五日，至系爭建物辦理銀行對保手續，該通知係寄至被上訴人基隆市○○○路○○○巷○○○號四樓（見一審卷第一宗第二一六、二一六之一頁），被上訴人於第一審陳稱「……被告（指上訴人）只有通知我繳交貸款，不是交屋款。復更正為：是在系爭建築物辦理銀行貸款」等語（見一審卷第一宗第一七八頁反面），倘辦理銀行貸款與辦理銀行對保手續係同一件事，則被上訴人似有收受上訴人八十七年八月二十一日銀行對保之通知，則上訴人主張：該地址與系爭契約原載地址不同，係被上訴人變更地址後主動提供等語（見原審卷第三五頁），是否不可採，即非無斟酌之餘地。又上訴人於八十七年十月二十九日寄發之交屋通知書，地址同為基隆市○○○路○○○巷○○○號四樓（見一審卷第一宗第二一七、二一七之一頁），而被上訴人於第一審陳稱：「（問：八十七年十月間有無住過基隆市○○○路○○○巷○○○號四樓？）…有。於八十四年或八十五年住過，大約在八十六、八十七年搬到台北。後改稱為不確定，八十七年我應該已經搬到台北。」等語（見一審卷第一宗第二二九頁），被上訴人究何時遷離基隆市○○○路○○○巷○○○號四樓？其前後陳述不一，尚欠明瞭，原審未行使闡明權令其補充敘明，亦未再行調查，即遽謂被上訴人於八十七年間已經搬回台北，上訴人於八十七年十月間所寄送之交屋通知，被上訴人未能收受，無從視為交屋完成，進而推論未逾解除契約五年法定期間，亦嫌速斷。再者，上訴人於事實審抗辯：被上訴人經受通知辦理交屋七日之後，已遷入系爭房地，自主支配使用系爭房地，並於八十八年十二月二十九日開具系爭委任書，授與系爭商場之管理委員會與上訴人簽訂系爭協議書等語（見一審卷第一宗第一○六頁），除提出被上訴人否認真正之系爭委任書外（見一審卷第一宗第一一○頁），因系爭商場管理委員會主任委員侯俊祺已受輔助宣告，乃聲請訊問證人陳秋燕（見原審卷第七七、一二四頁），此攸關被上訴人行使契約解除權五年法定期間是否屆滿，乃重要之防禦方法，原審恝置不論，即為不利於上訴人之認定，自有判決理由不備之違法。又本案給付與對待給付具有不可分之關係，本案給付既無可維持，對待給付亦失所依附。上訴意旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文法官 陳 光 秀法官 鍾 任 賜法官 鄭 雅 萍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○四 年 八 月 三 日
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